裁判字號：最高行政法院96年裁字第2335號裁定
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：營業稅罰鍰
最高行政法院裁定
96年度裁字第02335號上訴人 呂幸 即今日食品行被上訴人財政部臺灣省中區國稅局代表人甲○○上列當事人間因營業稅罰鍰事件，上訴人對於中華民國95年12月4日臺中高等行政法院95年度簡字第160號判決，提起上訴。本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。又所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言，如對於行政命令是否牴觸法律所為之判斷，或就同類事件所表示之法律見解與其他高等行政法院或本院所表示之見解互相牴觸，有由本院統一法律上意見或確認其意見之必要情形屬之。
二、本件上訴人係經營糕餅麵包製造業，原為依查定銷售額計算營業稅額之小規模營業人，嗣經被上訴人所屬民權稽徵所查核結果，已達財政部頒訂營業人使用統一發票銷售額標準，乃核定自民國（下同）94年4月1日起應使用統一發票，經分別以94年3月18日中區國稅民權三字第0940000354號函第1次、94年4月11日中區國稅民權三字第0940000357號函第2次及94年5月2日中區國稅民權三字第0940017382號函第3次通知上訴人領取統一發票購買證，惟上訴人皆逾期未辦，乃依加值及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第47條第1款規定，分別處以罰鍰新臺幣（下同）3,000元、9,000元、3萬元。復經被上訴人所屬民權稽徵所再以94年6月7日中區國稅民權三字第0940022639號函第4次通知上訴人領取統一發票購買證，上訴人逾期仍未補辦，被上訴人乃再依營業稅法第47條第1款規定，處以罰鍰3萬元。上訴人對第4次罰鍰處分不服，循序提起行政訴訟，經原審以：依上訴人之現有員工數、營業面積、營業地段及被上訴人之審核小組實地訪查等結果，應可認定上訴人已達使用統一發票標準，且其所營非屬季節性行業；另依中央健康保險局、勞工保險局函復被上訴人有關上訴人投保之人數，再審酌上訴人自承有未投保之領時薪工作人員，與被上訴人實地訪查之員工數相同；又如上訴人所主張每日排隊購買人數及數量皆不相同，且有不用排隊之電話預購到現場付現取貨及郵購等訂購方式，則被上訴人僅就訪查時間依購買人數20人及上訴人規定1人限購15包為計算上訴人1日營業額之基礎，並以每日平均銷售額推算每月銷售額，並無不合。再上訴人所生產蜜麻花、巧果、杏仁片及花生香片等傳統零嘴產品，依網路所載其銷售量並不會隨季節變化而有所改變，顯見所營應非屬季節性之行業，且上訴人亦自承因產量有限，遠道而來者常無法購得，總會預留一些產品供其購買，可謂營業情形常處於供不應求狀態，其交易應非屬零星，尚無財政部89年5月3日臺財稅第000000000號函規定之適用。況本件上訴人迭經被上訴人所屬民權稽徵所核定應使用統一發票而不使用，為上訴人所不爭執，其有違反營業稅法第24條第3項規定事證已明，被上訴人審酌上訴人經第4次核定通知應使用統一發票而不使用之情形，依同法第47條第1款規定處以罰鍰3萬元，並無違誤。至上訴人提出其95年10月份今日食品行之投保人數為2人，核與前所查核之認定無涉，或僅為事後能否請求重為認定之情事，尚難作為有利於上訴人之認定，併予敘明等語，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
三、本件上訴意旨略以：被上訴人依健保人數核算上訴人之員工數，並核算上訴人之營業額，採推計課稅，與實情不符，蓋上訴人投保之人皆為上訴人之子女。另採時薪工作者並非每天工作八小時，被上訴人以正常上下班員工人數依其標準計算，顯失公允。又因上訴人所生產之產品無法大量生產，故為體恤遠道而來購買者，上訴人有預留部分產品，然不可據以逕推論上訴人產品處於「供不應求之狀態」？何以原審不採信有利於上訴人之主張？況上訴人之產品屬油炸之甜膩產品，非四季皆宜，應符合財政部89年5月3日臺財稅字第890452799號函釋之規定，是原審判決顯有違誤云云。
四、本院按：「財政部得視小規模營業人之營業性質與能力，核定其依本章第一節規定計算營業稅額，並依第35條規定，申報繳納。」「前二項小規模營業人，指第11條、第12條所列各業以外之規模狹小，平均每月銷售額未達財政部規定標準而按查定課徵營業稅之營業人。」營業稅法第24條第3項及第13條第3項分別定有明文。又「營業人除依第4條規定免用統一發票者外，主管稽徵機關應核定其使用統一發票。」「合於左列規定之一者，得免用或免開統一發票。一、小規模營業人。」復為統一發票使用辦法第3條及第4條第1款所明定。而「營業人使用統一發票銷售額標準為平均每月新臺幣20萬元。」則經財政部75年7月12日臺財稅第0000000號函釋有案。另「主旨：營業性質特殊之營業人，主管稽徵機關依『營業稅特種稅額查定辦法』查定其每月銷售額時，其銷售額得不受使用統一發票標準之限制。請查照。說明：．．．
二、主旨所稱營業性質特殊之營業人如下：(一)供應大眾消費化之豆漿店、冰果店、甜食館、麵食館、自助餐、排骨飯、便當及餐盒。但主管稽徵機關得視其營業性質及經營規模，具有使用統一發票能力者，核定其使用統一發票。(二)電動玩具遊樂場所。(三)稻米、麵粉、小麥、大麥、米粉、麵類(包括麵乾、麵條等)、豆類、落花生、高梁、甘薯簽、甘薯澱粉、大麥片、糕粉等零售業。(四)攤販。(五)其他屬季節性之行業，其交易零星者。三、．．．。」復經財政部89年5月3日臺財稅第000000000號函釋示在案。可知，所謂小規模營業人係指規模狹小，交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準即20萬元之營業人。而小規模營業人原則上固得免用或免開統一發票，但若其營業性質及能力已達使用統一發票標準，而有使用統一發票及申報能力者，亦得核定其使用統一發票。反之，若非屬小規模營業人，亦非統一發票使用辦法第4條所規範其他得免用或免開統一發票者，亦無上述財政部89年5月3日臺財稅第000000000號函所釋示情事者，原則上即應使用統一發票。至於個案之營業人是否屬小規模營業人，或是否符合財政部89年5月3日臺財稅第000000000號函釋示之情事，則屬事實認定問題。經查，本件上訴意旨，無非係就原審關於上訴人每月營業額、營業規模等是否屬小規模營業人之認定，暨其是否符合財政部89年5月3日臺財稅第000000000號函所釋示營業性質特殊之營業人之認定，予以爭議，而此等爭執核屬對原審關於事實認定事項之指摘，依上開所述，尚與法律見解之原則性無涉。從而，揆諸首開說明，上訴人之上訴，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年10月11日
第一庭審判長法官高啟燦
法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國96年10月11日
書記官張雅琴