裁判字號：最高法院98年台上字第2232號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二二三二號上訴人甲○○（原名 張煒晟 、 楊煒晟 ）選任辯護人 張明俠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第五九六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第八六八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○（原名張煒晟、楊煒晟）同時購入具殺傷力之空氣槍二支持有之，另向友人取得具殺傷力之非制式子彈一顆亦持有之，嗣經警查獲上訴人所持其中一支空氣槍時，上訴人即自白尚持有另一支空氣槍及自首持有子彈等情，已詳敘憑以認定之依據及理由；因予撤銷第一審科刑判決，改判論處未經許可持有空氣槍（一罪）罪刑，另論處未經許可持有子彈罪刑（此部分並依刑法第六十二條自首之規定減輕其刑）。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。卷查上訴人於警詢及偵審中均自承同時購入扣案二支空氣槍，並試射其中一支而知具殺傷力等語；又該二支空氣槍業經桃園縣政府警察局以性能檢視法及動能測試法鑑驗，確認擊發功能正常，可供擊發直徑約六釐米金屬彈丸，其單位面積動能在五一點九二至六五點二三焦耳／平方公分間，均具殺傷力，有該局槍彈鑑定書在卷可稽。上訴人之選任辯護人雖在原審曾以上訴人於警詢供稱其中一支空氣槍因氣瓶漏氣，故已半年未使用為由，具狀請求就該空氣槍再行鑑定，然上訴人於原審準備程序及審判期日對扣案槍枝具殺傷力及該槍彈鑑定書，均表示無意見，且表示無其他證據待調查，原審因此未就辯護人所指之空氣槍再為無益之鑑定，自無調查未盡或理由不備可言。上訴意旨猶指摘原審未再就其中一支空氣槍送鑑定，謂有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法云云。惟以判決有「應於審判期日調查之證據未予調查」之違背法令情形為第三審上訴理由者，必須於理由書狀內具體敘明其所指原審未調查之證據確有調查之必要性，因原審未予調查，又未說明不予調查之理由，致原審判決結果迥異，如予調查，必能推翻原判決結果，始足當之。上訴意旨並未說明原審未再就該支空氣槍送鑑定，致判決結果迥異，如予調查，必能推翻原判決結果，要非適法之第三審上訴理由。上訴意旨另以上訴人係先後購買扣案二支空氣槍，並非同時持有之，於被查獲後係自首持有第二支槍，就持有第二支槍部分應有自首之適用云云，不啻主張上訴人應成立未經許可持有空氣槍罪共二罪，顯係以更為不利於己之事由，指摘原判決不當，要與上訴制度規範意旨不合，不能認為具備合法上訴第三審之形式要件。至上訴意旨泛言原判決量刑過重，對原審刑罰裁量權之行使，徒憑己見任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序上駁回上訴，上訴人提出殘障手冊、戶籍謄本影本各一份，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十四日
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