裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1007號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1007號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳鑫庭選任辯護人許龍升律師
李育任律師被告 張益 林指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第36234號、第36233號、99年度偵字第6224號、第6588號、第11674號），本院判決如下：
主文陳鑫庭販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣叁仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
張 益林 販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，扣案之愷他命貳包（驗後淨重分別為零點貳柒叁、零點貳捌肆公克）暨其包裝袋及SAMSUNGANYCALL行動電話壹支（序號：000000000000
000號，含0000000000號門號SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月，扣案之SAMSUNGANYCALL行動電話壹支（序號：000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月，扣案之 甲基安 非他命肆包（驗後淨重分別為零點貳貳肆、零點壹捌肆、零點壹玖壹、零點壹貳伍公克）暨其包裝袋均沒收銷燬之；另扣案之SAMSUNGANYCALL行動電話壹支（序號：000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑拾月。又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑伍年捌月，扣案之甲基安非他命肆包（驗後淨重分別為零點貳貳肆、零點壹捌肆、零點壹玖壹、零點壹貳伍公克）暨其包裝袋均沒收銷燬之；另扣案之愷他命貳包（驗後淨重分別為零點貳柒叁、零點貳捌肆公克）暨其包裝袋及SAMSUNGANYCALL行動電話壹支（序號：000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、 張益林 前於民國95年間因恐嚇案件，經臺灣雲林地方法院以96年度易字第385號判處有期徒刑8月減為4月確定，並於97年3月1日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與陳鑫庭（綽號「 辛巴 」）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所規定之禁藥，愷他命（Ketamine，俗稱K他命）及 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠）則係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣、轉讓或持有（持有第三級毒品需逾法定數量始科以刑責），竟分別為以下之行為：
1、陳鑫庭基於同時販賣第二級毒品與第三級毒品，及轉讓第三級毒品之犯意，於98年10月20日凌晨2時許，在高雄市○○區○○路○號之中正飯店10樓1022號房，以新臺幣（下同）2000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命、及以1200元之代價販賣第三級毒品愷他命給張益林，並無償轉讓第三級毒品硝甲西泮3顆給張益林，嗣於同日凌晨約4、5時交付上開毒品完畢。
2、張益林基於販賣第二級毒品、第三級毒品，及轉讓禁藥與第三級毒品之犯意，於附表所示時、地，以附表所示方式，分別販賣第二、三級毒品及轉讓禁藥、第三級毒品給附表所示之人各1次。
二、嗣於98年10月27日凌晨0時50分許，在高雄市○○區○○街○○號前，陳鑫庭因形跡可疑，為警盤查發現另案遭通緝而予逮捕。復於98年10月28日中午12時30分許，經張益林、 黃俊 翰同意警方執行搜索，在高雄市○○區○○路○號之中正飯店張益林所住之1023號房內，扣得甲基安非他命4包（分別為驗前淨重0.229公克、0189公克、0.196公克、0.13公克，驗後淨重0.224公克、0.184公克、0.191公克、0.125公克）、愷他命2包（分別為驗前淨重0.278公克、0.289公克，驗後淨重0.273公克、0284公克）及硝甲西泮3顆（驗前淨重共0.567公克，驗後淨重共0.562公克）而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。經查，證人 黃俊翰 於警詢時之證述，就被告陳鑫庭是否有販賣及轉讓毒品給被告張益林乙節之與案情有重要關係事項，明顯與其在本院審理時之陳述情節有異（見警一卷第33-37、40-41頁，偵一卷第33-35頁，本院卷第74-81頁）。而證人黃俊翰警詢筆錄之記載是採取一問一答之方式，堪認員警製作其之筆錄時，係依法定程序為之，並無違法取供之情事，其陳述之信用性已受保障。再衡諸證人黃俊翰於警詢時之陳述較接近案發時點，並其陳述當時未直接面對被告陳鑫庭，心情較為篤定，壓力較小，較有可能為任意陳述，憑信性甚高，經考量其於審判外及審判中陳述之外部附隨環境及條件，應認其先前之陳述具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性及必要性，符合刑事訴訟法第
159條之2規定，自有證據能力。
2、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。而所謂「顯有不可信性」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料而言。再按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法院97年度臺上字第603號判決可資參酌）。經查，證人黃俊翰於偵查中所為之陳述，對被告陳鑫庭而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然證人黃俊翰於偵查中所為之陳述，均為親身經歷事項，又係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，有上開證人之結文在卷可稽（見偵二卷第63頁）。核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，復有全程錄音錄影可資憑信，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，揆諸上開說明，本屬有證據能力之證人陳述。且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚其到場，命其立於證人之地位經檢察官、被告陳鑫庭及渠辯護人當庭交互詰問，並使被告陳鑫庭有與之對質及詰問之機會，應認已完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。綜上，以證人黃俊翰於偵查中經具結後所為陳述作為證據，並無任何不當，依同法第159條之1第2項之規定，認具有證據能力。
3、按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利，司法院大法官會議固著有釋字第582號解釋。然按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，最高法院97年度臺上字第1373號著有判決意旨可資參照。經查，被告張益林於偵查中以本件共同被告身分傳喚到庭，在檢察官面前作成之陳述，雖係屬被告陳鑫庭以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，然其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況本件檢察官就被告張益林所述有關被告陳鑫庭之部分，已命其具結，有證人結文可考（見偵二卷第59頁），更足認具可信性。又核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，復有全程錄音錄影可資憑信，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚其到場，命其立於證人之地位經被告陳鑫庭及其辯護人當庭交互詰問，並使被告陳鑫庭有與之對質及詰問之機會，對被告陳鑫庭之對質詰問權並無妨害，復經本院於審判期日，依法定程序逐一提示並告以要旨，由被告陳鑫庭依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。是被告張益林於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項之規定，應認有證據能力。
4、其他不爭執之供述證據與非供述證據，均有證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5規定甚明。經查，除前開被告陳鑫庭有爭執證據能力之證據外，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告陳鑫庭、張益林、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告張益林對前揭犯行於審理時均坦承不諱，核與證人黃俊翰於警詢、偵訊及審理時；證人 馮振 傑、 鄭凱仁 、 宋逸鴻 於警詢及偵訊時之證述相符，並有被告張益林所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄表、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品照片2張、毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、通聯調閱查詢單、被告所使用0000000000號行動電話申辦資料、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警一卷第29、33-37、40-41、57-65頁，警三卷第10-12、17頁，警四卷第10-12、16頁，警五卷第10-13頁，偵一卷第33-35、60-62頁，偵二卷第6-12、42-44、80-82頁，偵五卷第14-17頁）。又扣案之晶體4包、粉末2包、扁圓形錠劑3顆經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，晶體4包均含甲基安非他命成分（分別為驗前淨重0.229公克、0189公克、0.196公克、0.13公克，驗後淨重0.224公克、0.184公克、0.191公克、0.125公克），粉末2包均 含愷 他命成分（分別為驗前淨重0.278公克、0.289公克，驗後淨重0.27
3公克、0284公克），扁圓形錠劑3顆則均含硝甲西泮成分（驗前淨重共0.567公克，驗後淨重共0.562公克），有該院98年12月9日檢驗報告為憑（見偵三卷第25-31頁），益徵被告張益林上開自白確與事實相符，足以採信。訊據被告陳鑫庭則矢口否認犯行，辯稱：渠沒有販賣、轉讓毒品給張益林云云。經查：
1、證人張益林於偵訊時稱：「98年10月28日有在中正飯店1203號房被警察查獲我有愷他命、甲基安非他命、一粒眠及一些吸食器，是陳鑫庭賣給我的。陳鑫庭何時賣給我的忘記了，大概是9、10月那時候。我大概2、3天就會跟他買。」、「（問：你之前說10月20日凌晨2點，你去1022號房向他買愷他命及甲基安非他命？）我有跟他買，但完全正確時間我記不起來。（問：你去買時，黃俊翰跟你一起去買過幾次？）他跟我一起去「辛巴」（即陳鑫庭之綽號，此觀陳鑫庭之警詢筆錄自明，見警一卷第10頁，偵訊筆錄誤繕為『新巴』，以下皆更正為『辛巴』）房間過1次，他都是站在旁邊等，應該是半夜時候去的。」、「28日被扣到的愷他命、甲基安非他命是跟「辛巴」買的。我都跟他買2000、3000元左右甲基安非他命。另外他還賣我愷他命1200元。一粒眠是我買愷他命，『辛巴』送給我的，他說可幫助睡眠。」、「我除了跟陳鑫庭買甲基安非他命還有愷他命。我錢拿到他1022號房間給他，東西也是我去他房間拿。」等語（見偵二卷第45-46、53-55、56-58頁），再於審理時證述：「我有於98年10月20日凌晨2點的時候在中正飯店向被告陳鑫庭購買毒品，並向陳鑫庭拿硝甲西泮，實際拿到毒品已經凌晨4、5點了。我是到陳鑫庭的房間找他拿毒品，該房間是陳鑫庭所租的，在10樓。我跟陳鑫庭拿甲基安非他命2000元，愷他命1200元。陳鑫庭的綽號叫辛巴。我到中正飯店的房間向陳鑫庭購買毒品的時候，有帶黃俊翰去過一次。我是到陳鑫庭的房間時才告訴他說要買什麼毒品。一粒眠3顆是陳鑫庭當場決定要送給我的。」等語（見本院卷第63-74頁）；又證人黃俊翰於警詢時稱：「張益林經濟來源是靠販賣甲基安非他命及愷他命為業。張益林所販賣甲基安非他命及愷他命是他向乙名綽號『辛巴』之男子購買的。」、「（問：張益林向乙名綽號『辛巴』之男子購買甲基安非他命及愷他命時，你有無目擊過程？）我有看過，約於98年10月20日左右的凌晨
2時許，張益林要我跟他去中正飯店10樓1間房間內向1名綽號「辛巴」之男子購買甲基安非他命及愷他命。」（問：警方於98年10月28日12時30分至中正飯店1203房內查獲張益林持有甲基安非他命4包及愷他命2小包及硝甲西泮3顆等物，是否為張益林向陳鑫庭所購買的？）應該向陳鑫庭購買的，當時張益林是以現金與陳鑫庭交易毒品。張益林除向陳鑫庭購買毒品外，他沒有向其他人購買毒品，我只知道他是向陳鑫庭購買毒品。」、「98年11月16日下午5時我帶同警方一同前往中正飯店查看的樓層是10樓，房間號碼是1022房，該房間，就是我於98年11月16日第1次筆錄上所說與張益林向陳鑫庭購買安非他命的房間號碼。當時購買的數量及金額多少我不知道，是張益林跟陳鑫庭接洽的。我看過的就只有這一次，張益林共向陳鑫庭購買過幾次我不清楚。」等語（見警一卷第33-37、40-41頁），再於偵訊時稱：「張益林要跟辛巴在1022號房買毒品，我們就去辛巴房間，我在客廳那邊等。那次應該是當場交易。時間應該是凌晨左右。」等語（見偵二卷第60-62頁），復於審理時稱：「我有見過在庭的被告陳鑫庭。大概是98年10月多的時候，在中正飯店。因為當時張益林說要去找他，要我陪同他去，就與張益林一起去陳鑫庭的房間。張益林去找陳鑫庭好像是要去買毒品吧。張益林出來之後好像有拿東西出來張益林說要買毒品就去房間找綽號「辛巴」之人，該間房間裡面都是會有很多人，去那邊買就對了。」等語明確（見本院卷第74-81頁），審酌被告張益林前後供述一致，並無明顯出入，且核與證人黃俊翰所述相吻合，又經被告張益林及證人黃俊翰分別指認綽號「辛巴」之人即為被告陳鑫庭無誤，有指認相片為徵（警一卷第27、38頁、警二卷第14、39頁）。此外，證人黃俊翰於98年10月20日當時為現役軍人，其稱當日休假故能與張益林一同去找陳鑫庭，與本院調取其之休假記錄也相符合，有行政院海岸巡防署海岸巡防總隊南部地區巡防局第六三岸巡大隊99年7月28日南六三字第0990032764號函及附件存卷為徵（見本院卷第20-23頁）。而98年10月20日凌晨時分，被告陳鑫庭所持用之0000000000號行動電話、被告張益林所持用之0000000000號行動電話、證人黃俊翰所持用0000000000號行動電話之通聯基地台位置，均在中正飯店附近，亦有上開行動電話之通聯記錄可憑（見偵二卷第6-41、67-75頁），顯見被告張益林、證人黃俊翰所言非虛。另被告陳鑫庭更將被告張益林上開行動電話號碼記錄在通訊內，以「阿霖」代之，此觀警一卷第9頁之被告陳鑫庭上開持用行動電話號碼最後10通之通聯記錄自明。再輔以被告張益林、證人黃俊翰與被告陳鑫庭並無仇怨，此為被告陳鑫庭所不爭，難認其等有故意設詞誣陷被告陳鑫庭之動機，顯見被告張益林及證人黃俊翰所稱被告陳鑫庭有於事實欄所載時地販賣甲基安非他命、愷他命及轉讓硝甲西泮給被告張益林，應屬事實。被告陳鑫庭前揭辯詞無非事後卸責之詞，不足為採。
2、證人黃俊翰雖於審理另陳稱：不知張益林去找陳鑫庭做什麼，張益林也沒有說有買毒品，也不確定張益林有向陳鑫庭買毒品。其之警詢筆錄是因警方說要移送其販賣毒品，其才如此說的云云。但查，倘若證人黃俊翰於警詢中受有不正壓力而為不實陳述，其為何不在偵訊時告知檢察官此情，卻仍指證被告張益林向被告陳鑫庭購買毒品，並具結在卷，有98年12月15日證人黃俊翰之偵訊筆錄及證人 結文可佐 （見偵二卷第60-62頁）。又本院前已敘明考量其於審判外及審判中陳述之外部附隨環境及條件，其於警詢及偵訊時之陳述顯較具可信性，故應認其上開於審理時所述，尚不足採。
3、至被告陳鑫庭請求本院再調取98年10月19日至20日中正大飯店第1022號房之住房記錄，然前經本院函詢結果，該飯店因管理不周致遍尋該記錄無著，有該飯店99年6月28日99年度中字第0990624號函附於本院99年度審訴字第1500號卷第49頁可考，自已無再行調查之實益，附此敘明。
4、綜上所述，被告陳鑫庭所辯不足為採，而被告張益林則坦承全部犯行已如前述，是本件事證既明，被告2人犯行均堪以認定，應依法論科。
三、核被告陳鑫庭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第
8條第3項之轉讓第三級毒品罪。而按甲基安非他命固為第二級毒品，但早經行政院衛生署於75年7月11日，以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，仍屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，至愷他命則非屬藥事法第22條第
1項第1款所列之禁藥。另毒品危害防制條例第8條第2項規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下之罰金。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，故藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，就被告張益林無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度臺上字第5604號判決意旨參照）。是被告張益林就附表編號1所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表編號2、3所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號
4所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；再就附表編號5所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告陳鑫庭、張益林販賣、轉讓前後持有第二級毒品之低度行為，應為其等販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳鑫庭以一行為，同時販賣甲基安非他命、愷他命及轉讓硝甲西泮給被告張益林，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告張益林上開所犯販賣第二、三級毒品、轉讓第三級毒品罪及轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告張益林前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之5罪，均為累犯，均應依法加重其刑。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。所謂於偵查中及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對被告有利之原則。本條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定。再參酌貪污治罪條例第8條第2項規定在偵查中自白，亦認為只要被告在警詢（或調查局詢問）中，或在檢察官訊問中，曾經有一次自白，即可依該條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要（臺灣高等法院98年度第三次刑事庭庭長法律問題研討會會議參照），從而，被告張益林雖於偵查未坦承前開犯行，但其於警詢及本院審理時則坦認無諱，依上揭說明，自得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就附表編號1、2、3、5部分之犯行均減輕其刑並依法先加後減之。而就被告張益林附表編號4部分之犯行最終應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，應無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，應予指明。爰審酌被告陳鑫庭、張益林販賣、轉讓毒品及禁藥給他人施用，足令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，以及其等販賣、轉讓毒品及轉讓禁藥之對象、數量、金額，及衡酌被告張益林犯後尚能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其等各項犯行分別量處如主文所示之刑，並就被告張益林部分定其應執行之刑。檢察官雖建請本院對被告陳鑫庭量處有期徒刑15年，但本院審酌上情，認以如主文所示之刑為適當，應予指明。
四、扣得之含甲基安非他命成分晶體4包（分別為驗前淨重0.22
9公克、0189公克、0.196公克、0.13公克，驗後淨重0.22
4公克、0.184公克、0.191公克、0.125公克），均為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。揆諸前揭說明，扣案含愷他命成分粉末2包（分別為驗前淨重0.278公克、0.289公克，驗後淨重0.273公克、0284公克），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另直接包裝上開甲基安非他命、愷他命之包裝袋共6個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均分別沒收銷毀或沒收之；又送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收，併予說明。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參考最高法院98年度臺上字第6663號、98年度臺上字第5283號判決）。是扣案甲基安非他命4包、愷他命2包既均屬毒品無訛，依上揭說明，自僅分別在被告張益林所犯最後1次販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品之主文項下宣告沒收銷毀或沒收之（即附表編號3、1，另參見本院卷第96頁）。次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查被告陳鑫庭販賣第二、三級毒品所得3200元，及被告張益林販賣第二、三級毒品如附表編號1-3所示之金額（共3000元），雖均未扣案，仍應於上開販賣毒品犯行中，均依該規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而扣案SAMSUNGANYCALL行動電話1支（序號：000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡1張），為被告張益林所有用以和附表編號1、2、3所示交易對象聯絡販賣、轉讓第二級毒品，業經被告張益林供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另被告張益林轉讓禁藥及第三級毒品犯行（即附表編號4、5）部分，因扣案之甲基安非他命4包及愷他命2包分別於其最後1次販賣第二級毒品及販賣第三級毒品犯行中宣告沒收，爰不再重複為沒收之宣告，而扣案之吸食器1組、玻璃球2個、吸食鼻管1個、鏟管5支、夾鏈袋2包、SAMSUNGANYCALL行動電話1支（序號：000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡
1張）均與本件無關，自無庸為沒收。而含硝甲西泮成分之扁圓形錠劑3顆，雖屬違禁物，然並無證據證明與被告張益林本件犯罪有直接關聯，依起訴書之記載，亦難認檢察官有單獨聲請宣告沒收之意，基於無主刑即無從刑之原則，此部分尚難為沒收之諭知，宜由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國99年12月9日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官陳君杰法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月14日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────┬─────┬───┬────────┐│編│時間│地點│交易│交易方式及既未遂││號│││對象││├─┼──────┼─────┼───┼────────┤│1│98年10月27日│高雄市火車│ 馮振傑 │馮振傑（綽號「阿││││店光南書局││邦」）以行動電話││││附近││0000000000號與張││││││益林所持用之行動││││││電話門號00000000││││││02聯絡後，相約在││││││左列地點，由張益││││││林以1000元之價格││││││販賣愷他命給馮振││││││傑既遂。│├─┼──────┼─────┼───┼────────┤│2│98年10月26日│高雄市新興│鄭凱仁│鄭凱仁（綽號「肉│○○○區○○路││粽仔」）以行動電││││193號張益││話0000000000號與││││林租屋處││張益林之所持用之││││││行動電話00000000││││││02號聯絡後，由張││││││益林以1000元之價││││││格販賣甲基安非他││││││命給鄭凱仁既遂。│├─┼──────┼─────┼───┼────────┤│3│98年10月27日│同上│鄭凱仁│同上。│├─┼──────┼─────┼───┼────────┤│4│98年10月間│高雄市鹽埕│宋逸鴻│張益林在左列中正│○○○區○○路6││飯店房間內，無償││││號中正飯店││轉讓甲基安非他命││││││給宋逸鴻（綽號「││││││ 大衛 」）既遂。│├─┼──────┼─────┼───┼────────┤│5│98年10月27日│同上│黃俊翰│張益林在左列中正││││││飯店房間內，無償││││││轉讓愷他命給黃俊││││││翰既遂。│└─┴──────┴─────┴───┴────────┘