裁判字號：臺灣高雄地方法院98年醫字第10號民事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決98年度醫字第10號原告 張世杰 原告 李純玉 前列2人共同訴訟代理人 史乃文 律師
楊林澂 律師被告 吳怡嬅 被告 陳尚仁 即柏仁醫院前列2人共同訴訟代理人 王仁聰 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟（本院98年度附民字第96號），由本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國99年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告張世杰負擔百分之五十一，餘由原告李純玉負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第2項分別定有明文。查原告起訴時，原聲明：被告應連帶給付原告張世杰新臺幣（下同）550萬元、李純玉500萬元及均自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於本院刑事附帶民事訴訟審理中，原告張世杰具狀就殯葬費金額為減縮，並變更聲明為：被告應給付原告張世杰510萬4,700元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院98年度附民字第96號卷第68頁，下稱附民卷）。核原告所為訴之變更，乃導因於同一事件，基礎事實核屬相同，而屬於應受判決事項聲明之減縮，且其所為訴之變更又為被告所不爭執，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：被告吳怡嬅受僱於被告陳尚仁即柏仁醫院擔任護士乙職，並於該醫院嬰兒室內負責照顧原告2人之新生兒即訴外人 張翼 ，被告吳怡嬅於民國94年3月19日下午
5時許，餵食張翼60cc之牛奶後，明知張翼為無自救能力之嬰兒，除應拍打其背部以利排氣避免噎奶外，仍應注意隨時在旁照料，遇有緊急情況並應立即採取必要之急救措施。詎被告吳怡嬅竟疏為上開注意，長達約1小時時間未巡視，致張翼因嗆奶而有膚色發紺、四肢癱軟、呼吸微弱（心跳少於每分鐘80次）等現象，經被告吳怡嬅於同日晚間6時42分許發現後緊急通知訴外人 許馨月 醫師進行急救，仍因嗆奶時間過久，肺泡內已充滿凝乳液，致因吸入性肺炎致窒息，而於同日晚間7時43分許急救無效後死亡。原告2人為張翼之父母，均因此身心異常痛苦，自得各請求精神慰撫金500萬元，原告張世杰並因上開事故，業已支出殯葬費10萬4,700元，爰依民法第184條、第188條第192條及194條，侵權行為法律關係提起本件訴訟等語，並聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告張世杰500萬4,700元、李純玉500萬元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告2人則以：訴外人張翼之死因為嬰兒猝死症，被告吳怡嬅對張翼之死亡並無過失，且原告請求之精神慰撫金金額實屬過高，本件原告主張並無理由等語資為抗辯。並聲明求為判決：㈠請求駁回原告之訴；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、爭執與不爭執事項：
（一）不爭執部分：㈠被告吳怡嬅係受僱於被告陳尚仁即柏仁醫院擔任護士乙職
，於94年3月19日下午5時許，在柏仁醫院嬰兒室負責照顧原告之子即訴外人張翼。
㈡被告吳怡嬅於94年3月19日下午5時許，為張翼餵食60cc
之牛奶，並於同日下午5時45分許為張翼測量體溫。迄於同日晚間6時42分許，被告吳怡嬅發現張翼有膚色發紺、四肢癱軟及呼吸微弱之現象，經緊急通知訴外人許馨月醫師進行急救後，仍於同日晚間7時43分急救無效後死亡（下稱系爭事件），有94年3月19日嬰兒室護理紀錄單、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書為證（見附民卷第40頁）。
㈢原告2人為張翼之父母，原告張世杰因張翼死亡已支出殯
葬費10萬4,700元，有出生證明書、弘安禮儀明細估價單為證（見附民卷第39、75頁）。
㈣被告吳怡嬅因系爭事件，經本院刑事庭以96年度醫訴字第
2號刑事判決認犯業務過失致死罪，判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，被告吳怡嬅不服，提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以98年度醫上訴字第3號判決撤銷原判決，改判被告吳怡嬅無罪，原告不服，已依法聲請檢察官上訴最高法院審理中。
（二）爭執部分：㈠被告吳怡嬅就張翼之死亡有無過失?㈡被告吳怡嬅如有過失，則原告請求被告給付之慰撫金應以
若干為適當?
四、本院之判斷：
（一）對被告吳怡嬅就張翼之死亡有無過失部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段著有明文。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任、受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，分別為民法第184條第1項前段及第188條第1項前段所明定。是以侵權行為損害賠償請求權之成立要件，自須以行為人就侵害他人權利之事實有故意或過失之情形者始足當之。再按主張侵權行為損害賠償之被害人，對於加害人構成侵權行為之事實，係屬有利於被害人之事實，自應由被害人就侵權行為損害賠償請求權構成要件，包括有無故意過失存在，負舉證責任（最高法院70年度台上字第2550號、80年度台上字第1462號裁判意旨參照）。
㈡原告本件請求被告吳怡嬅應就張翼之死亡負侵權行為損害賠償責任乙節，無非係以下述證據為據：
⒈被告吳怡嬅因系爭事件所涉之刑事業務過失致死案件（下
稱系爭刑事事件）中，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及本院刑事庭囑託法務部法醫研究所，就原告上揭所主張張翼之死因鑑定結果，法務部法醫研究所鑑定意見所認：「
六、對死者死因之看法：（一）死者張翼．．．顯微鏡下觀察在肺泡內有凝乳液存在。依據94年3月19日病歷記載
17：00分護士有餵奶60西西，18:42分發現嬰兒膚色發紺、四肢癱瘓、呼吸微弱，予抽取出少量凝乳。19:45宣佈死亡。綜合研判死者張翼之死亡原因為噎奶產生吸入性肺炎，最後窒息死亡。（二）死亡原因：1、直接引起死亡之疾病或傷害：甲、窒息。乙、吸入性肺炎。丙、噎奶。」、「鑑定結果：死者張翼．．死亡原因為噎奶致產生吸入性肺炎，最後窒息死亡，死亡方式疑為意外」、以及「研判結果一、噎奶致吸入性肺炎，未必然於支氣管或細支氣管得以肉眼觀察得到凝乳液之存在。故噎奶致吸入性肺炎窒息死亡與『支氣管及細支氣管經剪開部分均無異狀』間並無矛盾之處。二、而嬰兒氣管管徑較小，容易發生阻塞，僅吸入少量乳液，亦可能阻塞呼吸道，導致窒息死亡。三、死者如係於進行急救時，施以CPR擠壓，導致被害人之凝乳液進入肺部，則較近食道之喉頭、氣管或支氣管內易有肉眼觀察得到之凝乳液。根據本案原始解剖及鑑定報告，死者『咽喉無水腫現象』、『氣管經打開發現粘膜完整良好』、『支氣管及細支氣管經剪開無異狀』，並無發現凝乳液之記載，故不支持由CPR擠壓，導致凝乳液進入死者之肺部內之假設。四、根據美國國家嬰兒猝死症/嬰兒死資源中心所採用的定義為：『嬰兒猝死症指一歲以下之嬰兒，經過完全解剖，死亡現場調查及醫療疾病史之死因調查後，仍無法解釋其死亡原因者』，才可歸類為嬰兒猝死症。本案死者經解剖及鑑定後，死亡原因為『噎奶致產生吸入性肺炎，最後窒息死亡』，故不符合『嬰兒猝死症』之定義」等語，有法務部法醫研究所94年6月2日鑑定書、97年8月30日法醫文書審查鑑定書附卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署94年相字第467號相驗卷宗第86頁，下稱相驗卷、以及本院96年度醫訴字第2號刑事卷宗二第20頁，下稱刑事卷二）。
⒉而證人即上開法務部法醫研究所94年6月2日鑑定書之鑑
定人 尹莘玲 亦於系爭刑事事件到庭具結證稱：「肺部奶的存在，排除是因為急救的時候做按摩或是人工呼吸逆流上來，因為切的時候是非常深入的；奶存在於肺泡裡面是嬰兒自己直接吸進去的，沒有其他可能性；這次肺泡的採樣是在肺臟的切片，表示牛奶已經跑得很深了」等語為證（見刑事卷二，98年5月14日審判筆錄第5-8頁），因而主張張翼肺部之凝乳液並非於急救時，胃部受擠壓而逆流至氣管，而係因自身噎奶導致吸入性肺炎窒息死亡云云。
㈢惟查：
⒈就張翼於急救當時是否業已因噎奶、而將牛奶吸入肺部之
情事乙節，證人即柏仁醫院醫師許馨月於系爭刑事案件審理時，已到院證稱：「伊於當日下午6時40分許接獲電話告知新生兒張翼要急救，伊到場時，被告吳怡嬅幫張翼做心臟按摩，之前先給張翼戴上氧氣罩、頭墊高、檢查呼吸道有無異物阻塞，但沒有為張翼插管，伊到達時，沒有看到張翼噎奶之情形，要為張翼插管，讓張翼有氧氣進去，但插管之前必須先清除裡面有無東西，所以稍微用抽吸器抽吸，沒有看到什麼東西，插管以後先抽吸一下，沒有什麼凝乳出來，到達之前，被告有先做抽吸，並有抽出少量的凝乳液，本件張翼喉頭上那麼少量的奶，我認定上不會歸類為嗆奶，被告吳怡嬅幫張翼做抽吸的動作，可以抽到胃部的東西，因為管很長，插管前需要抽吸胃部內的東西，怕胃裡有牛奶的話，在急救時會溢出來，因為喉頭與胃部是相通的，主要清除喉頭、氣管的東西，但做抽吸時，也會抽到胃部的東西、氣管、食道開口在一起，所以在抽的時候會有一點凝乳跑上來，因急救時肺部與胃是很靠近，在壓的時候會因為震動而讓胃內的凝乳迴流，所以在急救過程上，胃內的凝乳跑出來的機率很大。」、「伊亦續用抽吸器抽吸新生兒 張翼兒 咽喉之分泌物，抽吸到4-5CC清澈黃色分泌物，而後即為新生兒張翼插氣管內管，再經由氣管內管用抽吸器進一步深層抽吸氣管內分泌物，並未抽吸出多量阻礙物，又抽吸器僅能抽吸咽喉之分泌物，不能抽取深層胃內奶液及胃液，故胃內奶液及胃液仍可能逆流進到氣管，其依新生兒張翼喉頭上少量的奶，認定上不會歸類為嗆奶」等語（見本院刑事庭96年度醫訴字第2號卷一第285-289頁，下稱刑事卷一、本院卷第51頁臺灣高等法院高雄分院以98年度醫上訴字第3號判決書第4頁）。由證人許馨月之上述證詞，可知當時由張翼身上所抽出之凝乳液，僅有少量。且證人許馨月前揭證詞中，就張翼身上之凝乳液是否可能係因急救時導致原張翼胃中之乳汁迴流至肺部，與證人尹莘玲上開排除牛奶因擠壓而逆流之證詞，以及法醫研究所鑑定報告之內容相左。然證人尹莘玲亦於系爭刑事事件審理時證稱：一般CPR的時候有沒有可能胃部的牛奶跑到肺部，我是依照我解剖的經驗，我認為應該請醫事審議委員會提出說明，因為他們比較瞭解臨床狀況，我是依照解剖結果作判斷等語（見刑事卷二，98年5月14日審判筆錄第9頁），可知法醫研究所鑑定意見認定張翼係因噎奶導致吸入性肺炎乙情，係根據事後之解剖結果作判斷，然就事發之經過，自不若當時實際進行急救之證人許馨月為清晰。況依證人許馨月所證述，當時張翼喉頭上應留存有少量之乳液，又其於急救前及急救時，既已為抽吸之行為，並確曾自包括張翼之喉頭等部位，抽出少量之凝乳，則其後法醫於解剖時，未於張翼之喉頭、氣管或支氣管內未存留有能以肉眼辨視之凝孔液，而僅於較為深層之肺泡中留有乳汁，亦屬可能；且因在證人許馨月於急救時，張翼既仍有呼吸，則在急救時胃部之乳汁如迴流至肺部氣管，在張翼仍有呼吸之情形下，自可能因吸氣之作用，而如證人尹莘玲所證述存在於張翼肺泡中之乳汁係由張翼吸入。
⒉再參酌系爭事件於系爭刑事事件審理中，經送行政院衛生
署醫事審議委員會進行鑑定之結果：「（二）至於為何肺部會有凝乳液，可能是在急救時做心外按摩及人工呼吸，以致腹壓增加，使得胃中少量奶水及胃液逆流而上，而後由咽喉氣管進入肺中所致，這在急救後之嬰兒身上並不少見，（三）本案嬰兒之肺泡內經發現有凝乳液存在，可能是在急救時做心外按摩及人工呼吸，以致腹壓增加，使得胃中少量奶水及胃液逆流而上，而後由咽喉經氣管進入肺中所致。這在急救後之嬰兒身上並不少見」等語（見刑事卷二第60-61頁），與事發現場證人許馨月前開所述當時可能係因張翼胃部之乳液迴流至肺部氣管之情相符，在法醫研究所及證人尹莘玲據以認定張翼非因CPR擠壓而致凝乳液進入肺部可能性可予排除，已如前述之情形下，堪認證人許馨月所證述可排除嬰兒自身噎奶之情節等情，自較可信為真實。
㈣再者，法醫研究所鑑定報告雖認張翼係因吸入性肺炎窒息
死亡，已如前述，然其鑑定報告中亦載有：「二、噎奶導致吸入性肺炎，由噎奶至死亡歷時多久，要視噎奶的量而定。如果噎奶的量，足以讓呼吸功能完全阻斷，肺泡完全無法進行氣體交換，則數分鐘內（約4-6分鐘）因缺氧，大腦將會腦死。而嬰兒氣管管徑較小，容易發生阻塞，僅吸入少量乳液，亦可能阻塞呼吸道，導致窒息死亡。」等語（見刑事卷二第20頁），可知如係因噎奶導致吸入性肺炎死亡之情形，其死亡時間應視肺部吸入之奶量而定，而如係呼吸道堵塞死亡，因嬰兒氣管管徑較小，少量乳液即可能造成；然如前所述，依證人許馨月之證詞，既於系爭事件甫發生後急救時，僅抽吸出少量乳液，則尚難認當時張翼確曾吸入大量乳汁；復佐以前述醫事審議委員會鑑定結果：「十、（一）以學理上來說，噎奶要導致死亡應是有大量之奶液阻塞呼吸道，以致其無法呼吸換氣導致死亡。案發時醫護人員有作抽吸之動作，但未吸到多量奶液，插入氣管內管時，也未見到咽喉中有奶液阻塞之情形，屍體解剖時其咽喉、氣管及支氣管中亦無異物被發現，故無法以噎奶導致其死亡來解釋一切。至於吸入奶液至肺部，使其肺部發生吸入性肺炎、呼吸道衰竭而致死亡，則需有大量奶液進入呼吸道至肺部才有可能。本案在解剖時以肉眼觀察其肺部及呼吸道，並未發現有明顯奶液存在，而是在顯微鏡下才看到肺泡中有凝乳液，故其吸入之奶液並不多，吸入性肺炎也不能解釋其死因。（二）吸入性肺炎要導致死亡需有兩種情形，一是已吸入外物一段時間，引起感染發炎，嬰兒會逐漸展現出症狀，呼吸越來越喘、發燒及活動力不佳，表現出肺炎之症狀，若無適當治療，可導致呼吸衰竭而死亡，這與本案狀況不合。二是在短時間內吸入大量外物至呼吸道及肺部，因而發生急性之呼吸道阻塞及換氣功能不良，快速導致死亡。這種狀況下，因吸入之外物量大，應不只在顯微鏡下可看到肺泡中有凝乳液存在，在外觀上應可由肉眼見到呼吸道或肺中有凝乳液才對，但本案以肉眼檢視其肺臟及呼吸道外觀並無異物存在，與此狀況不同。故吸入性肺炎在此嬰兒雖然存在，但並不是致死之原因。（三）若是吸入奶水至肺部導致吸入性肺炎，除非是整個肺部都被大量奶水佔滿，導致嚴重換氣困難，嚴重缺氧，才有可能在短時間內致命，不然發生吸入性肺炎後，若無適當治療，會有呼吸越來越喘、發燒及缺氧等情形發生，要導致死亡至少也需幾天時間，視嬰兒病情嚴重度而定。上述兩種狀況都與本案嬰兒發生之狀況及解剖結果不同，故本委員會認為本案嬰兒不是因噎奶導致吸入性肺炎死亡。」等語（見刑事卷二第60-61頁），故綜合法醫研究所及醫事審議委員會之鑑定內容，可能導致吸入性肺炎死亡之情形，分別是已吸入外物一段時間，以及短時間內吸入大量外物等2種。然既無證據可認張翼當時曾吸入大量乳汁，已如前述，又如果係短時間吸入大量外物，則肺泡應明顯可見有奶液存在，而非如法醫研究所解剖所稱之需「經過顯微鏡觀察結果，肺泡內有凝乳液存在」之情形。又系爭事故張翼於事發當日5時餵乳後，旋即於約莫100分鐘即發生系爭事故，亦與上開鑑定內容及法醫研究所所稱需數日方可能導致死亡之情不符。而法醫研究所鑑定報告雖認定張翼係因噎奶導致吸入性肺炎死亡，但其根據僅係因肺泡內經顯微鏡觀察有凝乳液存在，且被告吳怡嬅曾於張翼體內抽吸出少量凝奶等證據而做出之判斷，然肺泡內以及張翼體內抽出之凝奶數量究竟多少，數量是否足以導致窒息死亡，則均未詳加論述，自難憑此即遽以認定張翼確係因吸入性肺炎窒息死亡。
㈤另查，法醫研究所鑑定報告中另記載：「嬰兒氣管管徑較
小，容易發生阻塞，僅吸入少量乳液，亦可能阻塞呼吸道，導致窒息死亡。」等語（見刑事卷二第20頁），似認本件事故並不排除因噎奶導致奶液堵塞氣管窒息死亡之情形，雖法醫研究所認為嬰兒氣管管徑較小，少量奶液亦有可能造成窒息，然法醫研究所之鑑定報告中又稱「該根據本案原始解剖及鑑定報告，死者『咽喉無水腫現象』、『氣管經打開發現粘膜完整良好』、『支氣管及細支氣管經剪開無異狀』，並無發現凝乳液之記載」等語，可知張翼之支氣管及細支氣管內並無乳液存在，實無法認有因呼吸道阻塞窒息死亡之情形存在之可能，且醫事審議委員會之鑑定報告亦載有：「（一）以學理上來說，噎奶要導致死亡應是有大量之奶液阻塞呼吸道，以致其無法呼吸換氣導致死亡。案發時醫護人員有作抽吸之動作，但未吸到多量奶液，插入氣管內管時，也未見到咽喉中有奶液阻塞之情形，屍體解剖時其咽喉、氣管及支氣管中亦無異物被發現，故無法以噎奶導致其死亡來解釋一切。（三）噎奶要導致死亡，應是有大量之奶液阻塞呼吸道以致其無法呼吸換氣窒息而死。若呼吸道完全阻塞，完全無法呼吸。一般而言，腦部缺氧4~6分鐘即可能造成腦部損傷，腦部缺氧6分鐘以上，便可造成腦細胞死亡、引起腦部遭受不可挽回之損傷，進一步造成身體其他器官衰竭，最後導致死亡。」等語（見刑事卷二60-61頁），是可知在本件之情形，縱使嬰兒氣管管徑較小，然在經急救時，張翼既仍有呼吸，則在抽吸後，如事後無法於氣管及支氣管發現乳液，自不可能仍有呼吸道遭阻塞窒息進而死亡之結果，是本件訴外人張翼死亡之原因，亦無法認定係因噎奶導致呼吸道阻塞死亡。
㈥另被告吳怡嬅發現張翼有異象而通知急救有無過失部分，
被告吳怡嬅辯稱，其於當日下午5時許依規定餵完奶，下午5時45分許為被告量體溫時，亦未發現張翼有任何異象乙節，有柏仁醫院嬰兒室護理紀錄單附卷可稽（見相驗卷第121頁），洵堪認定；又張翼為甫初生6日之嬰兒，有出生證明書及相驗屍體證明書附卷可稽（見附民卷第39、
40頁），嬰兒各種器官發育均未臻完全，客觀上本即存在各種變化及不可預料之因素，而無法完全防止發生任何突發狀況，是本件被告吳怡嬅於下午5時許餵完奶，而下午5時45分許量體溫時並無發現異狀，則其於晚間6時42分許發現張翼有上開異樣狀況，在張翼之死因無法認定係因噎奶導致吸入性肺炎或呼吸道阻塞死亡之情形下，即尚難認有何應注意、能注意而不注意之過失情事存在。從而，原告既未能舉證證明被告吳怡嬅就張翼之死亡有何過失之情事存在，揆諸首揭說明，則其主張，即非可採。
（二）原告請求精神慰撫金部分，有無理由？經查，原告既無法證明被告吳怡嬅就系爭事故之發生有何故意或過失之處，業如前所述，則被告吳怡嬅及陳尚仁即柏仁醫院依法自無須就原告所受損害負賠償責任，是本院自無庸再就原告主張請求之精神慰撫金為審酌，併此敘明。
五、綜上所述，原告2人既無法立證證明被告確有故意或過失之情事，則其依侵權行為之法律關係，分別請求被告應連帶給付原告張世杰500萬4,700元、李純玉500萬元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，自無理由，而均應予駁回。又原告之訴既經駁回，渠等假執行之聲請即失所附麗，自應一併予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國99年12月9日
民事第六庭法官李怡諄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月9日
書記官陳俊亦