裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1241號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1241號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳○○
羅○○蘇○○共同選任辯護人陳○○律師
張○○律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2742號），本院判決如下：
主文吳○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
羅○○、蘇○○均無罪。
事實
一、吳○○係址設 高雄市 ○○區○○○路○○號「○○○咖啡廳」之負責人兼現場經理，竟基於意圖使女子與他人為性交行為以營利之犯意，於民國99年1月12日下午4時許，接待來店消費之男客張○○，並由張○○自行選定與其從事性交易之該店女服務生黃○○，由黃○○攜同張○○至該店3樓18號包廂內，從事由黃○○以嘴吸吮張○○生殖器，張○○以其生殖器插入黃○○生殖器之性交行為（俗稱「全套」性交易），並約定性交易費用為新臺幣（下同）1,500元，由黃曉緯取得700元，吳○○則抽取800元，吳○○以此方式，媒介並提供「○○○咖啡廳」之房間容留黃○○與張○○為性交行為以營利。嗣於同日下午5時20分許，張○○尚未至櫃臺交付上開性交易代價，即為警持搜索票進入該店，當場查獲張○○與黃○○共處一室，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用之傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，被告吳敬仁於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告吳○○於本院審理中坦承不諱，核與證人 蘇德煌 、證人即男客張○○、證人即女服務生黃○○於警詢、偵查中、證人 黃枝來 於偵查中證述明確，且有本院搜索票、高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄表、高雄市警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府營利事業登記證各1份、現場照片14張在卷足憑（見警卷第23至32、35頁），並有附表所示之物品扣案可證，足認被告前開出於任意性之自白，與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第
1款定有明文。查「○○○咖啡廳」之女服務生黃○○於上開時、地以嘴吸吮男客張○○生殖器，張○○並以其生殖器插入黃○○生殖器之行為，並非基於正當目的所為之使張貴晴性器與黃○○口腔接合，以及以張○○性器進入黃○○性器之行為，依前開法律規定，自均屬刑法之「性交行為」。次按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，此有最高法院96年度台上第707號裁判要旨可資參照。本案被告吳○○為「○○○咖啡廳」之負責人兼現場經理，其於案發當時，接待來店消費之張○○，進而使張○○與黃○○在其店內3樓18號包廂內為性交行為，業據證人張貴晴、黃○○證述在卷（見警卷第18、21頁、偵卷第24頁），依上開說明，足認被告吳○○不僅居間介紹張○○為性交行為，並提供張○○、黃○○性交行為之場所，依上開說明，被告吳○○所為應符合媒介、容留之要件。故核被告吳○○所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留、媒介性交罪。
被告吳○○媒介之行為，應為容留之行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告吳○○為「○○○咖啡廳」之負責人，前已因妨害風化案件，分別經本院以98年度審簡字第3901號、98年度訴字第1461號、99年度訴字第626號判決處有期徒刑3月、4月、5月確定（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，竟仍不思以正途謀生，再犯本案，僱用黃○○與男客張○○為性交行為，所為實不足取，惟念及本案遭查獲媒介、容留性交行為之女服務生僅黃○○1人，次數亦僅1次，且被告吳○○尚未抽取性交易費用即為警查獲，犯罪情節尚非重大，並考量被告吳○○之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如
主文所示之易科罰金折算標準。至扣案如附表所示之物，均為被告吳○○所有供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告吳○○基於容留、媒介以營利之犯意，
自99年1月間某日起迄99年1月12日下午4時前止，在「貝納頌咖啡廳」容留、媒介已滿18歲女子與不特定男客為半套及全套性交易，其消費方式為半套性交易每小時收取1,500元，從事全套性交易，則向男客加收1,500元，因認被告吳敬仁此部分所為，亦涉犯刑法第231條第1項之圖利容留、媒介猥褻、性交罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。
㈢公訴意旨認被告吳○○涉有上開犯嫌，無非係以被告吳○○
於警詢、偵查中之供述、證人即共同被告蘇○○、羅○○、證人黃○○、張○○於警詢、偵查中之證述、高雄市政府警察局新興分局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、營利事業登記證各1份、現場蒐證照片，為其論據。
㈣經查，被告自警詢時起，從未承認有上開犯行，而徵之證人
張○○於警詢、偵查中證稱：伊於99年1月12日下午4時許，初次進入「○○○咖啡廳」與女服務生黃○○從事全套性交易等語（見警卷第17頁、偵卷第24頁），證人黃○○於本院審理中具結證稱：本案之前，伊未在「○○○咖啡廳」從事性交易，亦不知店內其他小姐在本案案發之前，有無與男子為性交易等情（見院二卷第65頁），均未證述「○○○咖啡廳」於99年1月12日下午4時前，有任何經營半套或全套性交易之情事。而證人羅○○、蘇○○迭經警詢、偵查，則始終表示渠等在「○○○咖啡廳」之工作內容為陪客人聊天，不知該店有從事性交易（見警卷第10、14頁、偵卷第8、
9、26頁），是依證人張○○、黃○○、羅○○、蘇○○前開證詞，已難認定被告吳○○自99年1月間某日起至99年1月12日下午4時前止，有圖利容留、媒介黃○○或店內其他小姐與不特定男客為猥褻或性交行為之事實。至於高雄市政府警察局新興分局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、營利事業登記證各1份、現場蒐證照片，僅可證明警方於99年1月12日下午5時20分許，搜索「○○○咖啡廳」，並在其內查獲黃○○與張○○於同日下午4時許至同日下午5時20分間為「全套」性交易之情，無法據此認定被告自99年1月間某日起至99年1月12日下午4時前，即有圖利容留、媒介黃○○或店內女服務生與不特定男客為猥褻或性交行為。此外，觀諸全案卷宗，亦無其他積極證據足資證明被告吳○○有何上開犯行，本應就此部分為無罪之諭知，然因此部分如成立犯罪，與前開論罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告羅○○、蘇○○係位於高雄市○○區○○○路○○號「○○○咖啡廳」之小姐兼櫃臺，竟與該店負責人即同案被告吳○○共同基於容留、媒介已滿18歲女子與不特定男子為猥褻、性交行為之營利意圖，自99年1月間某日起，在上址店內，容留、媒介女子與男子為半套及全套性交易，消費方式為含半套性交易在內，每小時收取1,500元，如有從事全套性交易，則向男客加收1,500元。適於99年1月12日下午4時許，有男客張○○前往上址店內消費，由吳敬仁負責招呼、張○○自行選定小姐黃○○為其服務後，經黃○○引導張○○前往3樓318包廂內，2人並在包廂內完成性交行為。嗣於99年1月12日下午5時20分許，為警至上址店內實施臨檢，當場於上開包廂查獲張○○、黃○○共處一室，並扣得坐檯單、小姐上下班紀錄單、坐檯月報表等物，因認被告羅○○、蘇○○與被告吳○○共同涉犯刑法第
231條第1項之圖利容留、媒介猥褻、性交罪等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。
三、公訴意旨認被告羅○○、蘇○○共同涉犯圖利容留、媒介猥褻或性交罪嫌，無非係以被告羅○○、蘇○○於警詢、偵查中之供述、證人即同案被告吳○○、證人黃○○、張○○於警詢、偵查中之證述、高雄市政府警察局新興分局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、營利事業登記證各1份、現場蒐證照片，為其論據。
四、程序部分：㈠證人黃○○於警詢中之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人黃○○於警詢中之證述為審判外之言詞陳述，復無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5所定傳聞法則例外之情形，依前開說明，證人黃○○於警詢中之證述，自無證據能力。惟仍非不得以之作為彈劾證據，爭執證人於審判中陳述之憑信性或證明力（最高法院98年度台上字第6648號、97年度台上字第6585號判決參照），附此敘明。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之5第1項所規範。除上開證據外，本判決所引用之其餘傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，被告羅○○、蘇○○亦均同意作為證據，是本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。
五、實體部分：訊之被告羅○○、蘇○○均堅詞否認有何共同圖利容留、媒介猥褻或性交犯行，一致辯稱：伊等僅係店內女服務生，並未兼任店內會計幫忙收錢，僅在同案被告吳○○不在店內或收自己坐檯費用時，始由渠等將客人消費之金額轉交予老闆等語。經查：
㈠被告羅○○、蘇○○於99年1月間起均在址設高雄市○○區
○○○路○○號之「○○○咖啡廳」內服務，於99年1月12日下午4時許，該店負責人兼現場經理吳○○負責接待來店消費之男客張○○，並由張○○自行選定與其從事性交易之該店女服務生黃○○，再由黃○○攜同張○○至該店3樓18號包廂內，從事由黃○○以嘴吸吮張○○生殖器，張○○以其生殖器插入黃○○生殖器之性交行為（俗稱「全套」性交易），約定性交易費用為1,500元，由黃○○取得700元，吳○○則抽取800元，嗣於同日下午5時20分許，為警持搜索票至該店，當場查獲張○○與黃○○共處一室，並扣得如附表所示之物等情，業經被告羅○○、蘇○○於本院審理中供陳屬實，與證人即同案被告吳○○、證人張○○、黃○○於警詢、偵查中之證述互核相符，且有附表所示之物品扣案可證，上開事實堪認為真。
㈡證人黃○○於警詢中固證述：綽號「 蕾蕾 」之蘇○○及綽號
「TOTO」之羅○○為「○○○咖啡廳」之會計，「蕾蕾」與「TOTO」均待在櫃臺替小姐統計服務客人數及時間，並收取消費客人金額等語（見警卷第20至22頁），惟證人黃○○於偵查中即具結證稱：被告羅○○、蘇○○在店內應係擔任小姐，伊於警詢時稱渠等係店內會計係因為伊見過渠等替吳敬仁收錢，故伊誤認渠等係會計等語（見偵卷第25頁），審判中更明白證稱：被告羅○○、蘇○○之工作性質與伊相同，均為「○○○咖啡廳」之女服務生，伊有時會向客人收取消費之金額轉交予櫃臺，有時由客人自行至櫃臺繳費，伊未曾見過客人或其他小姐直接將錢交給被告羅○○、蘇○○，伊僅見過客人將錢交給吳○○，因吳○○要去上廁所，故請被告羅○○、蘇○○將錢放在櫃臺，而伊在案發當日遭警察詢問完畢後，詢問其他小姐，始知被告羅○○、蘇○○並非會計等語（見院二卷第57至58、第60至61、63頁），足見證人黃○○前後證述顯有齟齬，被告羅○○、蘇○○是否確為「○○○咖啡廳」之會計，專門負責收取客人消費金額，要非無疑。
㈢又參以證人黃○○於警詢中係供稱：伊於98年11月份至店內
工作，每天工作時段不固定，但須做滿8小時，伊在99年1月12日查獲當日始知悉「蕾蕾」與「TOTO」為店內會計之情（見警卷第20至21頁），苟被告羅○○、蘇○○確為「貝納頌咖啡廳」之會計，專門負責統計客人數及收受客人消費金額乙事，衡情黃○○至99年1月12日為警查獲時，已在該店工作近2月，且每日工作時數為8小時，對於被告羅○○、蘇○○為該店會計乙事應知之甚稔，焉可能於查獲當日始知悉上情，甚且於審判中表示未曾見及被告羅○○、蘇○○收受客人或其他小姐交付之金錢，由是益徵證人黃○○於警詢時，應係誤認被告羅○○、蘇○○為店內會計，因而為前開陳述，至為明確。本院自難以證人黃○○於警詢中有瑕疵之證詞，逕對被告羅○○、蘇○○為不利之認定。
㈣再據證人即同案被告吳○○於警詢中證稱：被告羅○○、蘇
紋琳並非店內會計，伊公司亦無會計，係有時伊送客，無暇收取其他客人費用時，被告蘇○○會代為收取，而被告羅琡君則未曾替伊向客人收取費用等語（見警卷第5至6頁），於偵查中亦證稱：被告羅○○、蘇○○在店內均係擔任小姐，渠等很少替伊收錢，除非係伊去上廁所等語（見偵卷第27頁），且觀諸扣案之99年1月12日上下班紀錄單1張及99年
1月份上班天數及檯數統計表2張，其姓名欄位均有記載「TOTO」、「蕾蕾」，上下班紀錄單並有服務人數、上班時間、下班時間、應領金額等欄位供註記，而被告羅○○、蘇紋琳之綽號分別為「TOTO」、「蕾蕾」已如前述，足徵被告羅琡君、蘇○○係該店之女服務生，而非「○○○咖啡廳」之會計甚明。況且，本案並無證據證明「○○○咖啡廳」於99年1月間某日起至同年月12日下午4時前止，有為不特定男客提供半套或全套性服務之情事，業據本院認定如前，則被告羅○○、蘇○○偶爾幫同案被告吳○○代收男客支付之一般按摩費用，尚難認有何犯罪可言，至於99年1月12日下午
4時許，男客張○○係經由同案被告吳○○獨自一人媒介與女服務生黃○○從事性交行為，張○○於完事後尚未交付性交易代價3,000元予櫃臺，即為警查獲，業經證人張○○供陳在卷（見警卷第17頁、偵卷第24頁），是亦無從認定被告羅○○、蘇○○於本案案發時有何向張○○收取性交易費用之情事。至於扣案之高雄市政府警察局新興分局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、營利事業登記證各1份、現場蒐證照片，僅可證明員警執行搜索時，查獲黃○○與張○○在該店包箱內從事性交行為，而被告羅○○、蘇○○當時亦在店內之事實，無法依此認定被告羅○○、蘇○○有與被告吳○○共同圖利媒介、容留黃○○與張○○在店內為性交行為之情事。
六、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利被告羅○○、蘇紋琳之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告羅○○、蘇○○有何檢察官所指之犯行，揆諸前開說明，本件被告羅○○、蘇○○被訴之犯行，均屬不能證明，自應為被告羅琡君、蘇○○均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜到庭執行職務。
中華民國99年12月9日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官許勻睿法官吳佳樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月9日
書記官陳恩慈附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表：
┌──┬───────────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼───────────────┼───┤│1│檯單│1張│├──┼───────────────┼───┤│2│上下班紀錄單│1張│├──┼───────────────┼───┤│3│營業日報表│1張│├──┼───────────────┼───┤│4│99年1月份上班天數及檯數統計表│2張│└──┴───────────────┴───┘