裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第669號刑事判決
裁判日期：民國90年07月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第六六九號
上訴人即被告丙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第二八九二號中華民國九十年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六六七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀圓叁佰元折算壹日。
仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及改造子彈貳顆，均沒收。
事實
一、丙○○前於民國八十七年間因妨害自由案，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑十月，於八十七年五月十八日確定，至八十九年五月六日執行完畢，仍不知悔改。
緣丙○○與乙○○於八十九年五月間經友人介紹認識，二人即時有往來，乙○○於八十九年七月間在高雄市○○區○○街○○號家中，將其持有之四枝玩具手槍加以改造，其中三枝改造完成，另一支尚未完成。其於同年月某日與丙○○夫妻二人至南投縣名間鄉崁寮村崁頂巷十五之一號丙○○之 祖厝 旅遊，乙○○即利用機會自行將其中一支以仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管內阻鐵改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之改造子彈三顆，藏放在丙○○祖厝後方空地，以簍子及雜草遮掩（其餘二支改造完成手槍及半成品手槍則於八十九年九月一日經高雄市三民第一分局三民派出所查獲）。後於八十九年九月十一日，乙○○與丙○○再至上開祖厝，乙○○即將上開可發射子彈具有殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍一支及改造子彈三顆取出，並於同日晚間七時許交予丙○○觀看後，乙○○再將上開改造手槍一支及改造子彈三顆，連同其個人衣物放至塑膠袋（手提袋）內。同日晚間九時許乙○○表示要返回高雄市，欲至臺中市搭車，丙○○乃向同村友人 吳健良 借車，適吳健良友人丁○○亦有事要至臺中市，吳健良即委由丁○○駕駛其所有之車牌號碼0000000號自用小客車載丙○○、乙○○二人至臺中市。乙○○再將塑膠袋帶上車置於自己所坐之後座，該車行經南投縣草屯鎮某檳榔攤，丁○○停車要購買檳榔時，乙○○將塑膠袋交予坐在右前座之丙○○持有保管，並告知內裝有上開槍枝、子彈，丙○○明知乙○○所交付之塑膠袋內放有前開槍枝、子彈，竟與乙○○基於犯意之聯絡，應允將該內裝有槍枝、子彈之塑膠袋放在其所坐之右前座位，而與乙○○共同未經許可，持有上開槍枝、子彈。嗣於同日晚間十時許，該車行經南投縣○○鎮○○路，遭執行臨檢勤務之警員盤查，原不知情之丁○○受乙○○指使加速駛離，途中乙○○再指示共同持有之丙○○自車內丟出裝有該等槍、彈之塑膠袋，嗣經警方攔停後發現可疑，先將丙○○等帶回警局，再至原地附近搜尋，扣得前開具有殺傷力可發射子彈之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之改造子彈三顆（經鑑驗試射耗損一顆）。（乙○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另由臺灣南投地方法院檢察署移送併案由臺灣高雄地方法院審理）
二、案經內政部警政署國道公路警察局省道第二隊報請臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於八十九年九月十一日晚間七時許，在伊上開祖厝看到前揭槍枝，嗣於晚間九時許與乙○○共同搭乘丁○○所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車欲前往台中搭車，當該車行至南投縣草屯鎮某檳榔攤，丁○○停車購買檳榔，乙○○將塑膠袋交給伊保管，續於同日晚間十時許，該車行經南投縣○○鎮○○路，遭執行臨檢勤務之警員盤查時，伊將該塑膠袋丟出車外等事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊於八十九年九月十一日晚間七時許返家，看到屋內有一把槍，伊要乙○○把槍丟掉，乙○○說好，然後伊就離開，回來後乙○○說他要趕回高雄，伊就請朋友載伊二人去臺中搭車，後來丁○○開到草屯時要買檳榔，這時乙○○將袋子交給伊，但伊不知道袋子裡有槍、彈，也不知道乙○○為何要將袋子交給伊，伊祇知道袋子內有乙○○之衣物，後來碰到臨檢，乙○○才告訴伊袋子裡有槍、彈，要伊馬上丟掉，伊才把袋子丟向車窗外云云。惟查：
⑴、被告於警訊時供稱：「（現本小隊所查獲之槍械乙枝、子彈三發是否為你所丟
棄之槍彈？該槍枝與子彈為何人所有？）是我所丟棄之槍枝與子彈，它們是乙○○交予我保管的」、「（乙○○於何時？何地交予你保管？為何你要將槍彈丟棄？）我和乙○○於八十九年九月十一日二十一時，在南投縣名間鄉所搭乘自小客車Ｍ４─３３２６號丁○○駕駛時，出發大約半小時后，乙○○隨即將塑膠袋交予我保管，途中見警方攔察尾隨，乙○○再要求我將槍枝與子彈與他的衣物一併丟棄，隨後就被貴隊查獲了」、「（乙○○交予你塑膠袋時有否告訴你內放有何物品？）乙○○交予我時有告訴我其中放有槍枝乙支與子彈數發‧‧‧‧」、「我曾經詢問乙○○隨身攜帶槍枝很危險，為何麼要攜帶，他告訴我槍枝是要防身用的」（參見偵字第三二三二號卷第二四頁反面、第二五頁正面）等語；被告並於指認扣案槍、彈之相片下方簽名指認：上列相片中之槍彈確實是乙○○所改造並交由我共同持有，為警查獲無誤（參見同上偵查卷第三○頁反面）。另乙○○於八十九年九月十二日警訊時亦供稱：「丙○○知道塑膠袋內裝的是改造槍彈‧‧‧‧」、「（丙○○何時地知道你持有該槍彈？）我製造當時他已約略知道了，但真正看到是昨（十一）日十九時，我自他祖厝後取出時就有給他看過，所以當我叫他丟出車外時他即丟出」（參見同上偵查卷第二○頁）等語。被告與乙○○就此部分之陳述互核一致，並無瑕疵，當可採信，是被告於該日晚間，與乙○○搭乘丁○○所駕駛車牌號碼0000000號自用小客車欲前往臺中市搭車，於行經南投縣草屯鎮某檳榔攤，丁○○停車要買檳榔時，乙○○將袋子交予被告持有保管，此時被告對於乙○○交其持有保管之袋子內裝有前開槍枝、子彈，應知之甚詳，其後遇警臨檢時，並因乙○○之指示而將該裝有前開槍枝、子彈之塑膠袋自車窗丟出，足見渠二人確有共同未經許可而持有上開槍枝及改造子彈之行為。
⑵、證人丁○○於原審審理時結證稱：「（八十九年九月十一日當天之情形？）我
不認識丙○○跟乙○○，當天晚上我要到臺中找女友，要跟吳健良借車，吳健良因為要工作，所以要我順便載丙○○他們到臺中坐車。我到吳健良的工廠借車時，丙○○及乙○○就已經在車上了，丙○○坐在我旁邊，乙○○坐在右後座，乙○○旁邊放一個手提袋，在車上我們沒有什麼交談。開到草屯時，我要買檳榔時，乙○○就把手提袋交給丙○○，我因為不認識他們，也沒有過問，我也不知道手提袋裡是什麼東西。後來警察臨檢，我準備要停車，乙○○就要我趕快開走，他就說手提袋裡有槍，我才將車開走，開車的途中我想這樣不對，就把車停下來，在追逐的途中乙○○叫丙○○把手提袋丟掉，丟的地點我不清楚。」等語（參見原審卷第十九頁）。證人丁○○所證述之內容與被告及乙○○在警訊時之陳述內容相符，亦足以佐證被告與乙○○於警訊之供詞，當可採信。另證人丁○○於本院調查時到庭證稱：「（你當天開車載丙○○、乙○○往台中方向行駛，你到底在什麼時候才知道車上有槍枝的事？）我到已經被攔截下來，並靠路邊停車，乙○○叫我衝過去，我問他為何要衝過去，他說車上有槍，我才衝過去，這時我才知道車上有槍」、「（當時乙○○告訴你車上有槍要你衝過去時，手提袋是在丙○○所坐的右前座那裡是不是？丙○○有何反應？）是的。他當時沒什麼反應，是乙○○要他丟時他才丟的。我和乙○○在談話時丙○○並沒有反應，也沒有和我談話‧‧‧‧」等語（參見本院卷第六○頁）。乙○○於告訴丁○○袋子內裝有槍枝、子彈時，若被告原先不知乙○○交付給伊之塑膠袋內裝有槍枝、子彈，理應反應驚訝！並責難乙○○，且衡情應迅將塑膠袋交還乙○○，以免惹禍上身，然其卻未有如此反應，且在乙○○要其將塑膠袋丟出時才往外丟出，顯然被告於乙○○將前開塑膠袋交付給伊時，即已知悉塑膠袋內裝有槍枝、子彈，且與乙○○共同持有，然終因該槍枝、子彈為乙○○所有之物，故而必待乙○○指示，始將之丟出車窗外。
⑶、扣案之改造玩具手槍一支及改造子彈三顆，係乙○○所有，而於前揭時間與丙
○○夫妻二人至南投縣名間鄉崁寮村崁頂巷十五之一號丙○○之祖厝旅遊時，乙○○即利用機會自行將前開槍枝、子彈藏放在丙○○祖厝後方空地，以簍子及雜草遮掩。後於八十九年九月十一日，乙○○與丙○○再至上開祖厝，乙○○始將該槍枝、子彈取出之事實，業據乙○○於警訊及原審審理時供陳甚詳。而該改造玩具手槍一支及改造子彈三顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果認為：送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管內之阻鐵改造而成，其機械性能良好，可發射適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈三顆，認均係玩具子彈改造而成（具直徑約九厘米之金屬彈頭），採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局八十九年九月十八日刑鑑字第一三七０三０號鑑驗通知書乙紙附卷可憑，足以證明該改造槍枝及改造子彈，具有殺傷力。
⑷、雖被告於原審審理時辯稱：「（對警訊筆錄有何意見？）警訊筆錄沒有按照我
的意思記載。」、「我在警訊時就說我是在上車後，被警察追時才知道袋子裡面是放槍，但我之前都不知道裡面有槍枝，警訊筆錄可能誤會我的意思。」云云，惟證人戊○○警員於原審審理時證稱：「警訊筆錄是按照丙○○的陳述記載，沒有任意增刪，製作完畢後並有交給被告閱覽，被告看過之後才簽名」等語（參見原審卷第三九頁），是被告之警訊筆錄確係於出於其自由意識下之完全陳述，且與乙○○之供述、證人丁○○證述內容相符，其警訊自白自堪採信。次查：雖證人戊○○警員於原審所提之警訊錄音帶經本院勘驗結果，僅部分訊問過程有錄音（同上偵查卷第二十四頁反面第三行起之警訊筆錄無錄音內容），並未全程錄音，有本院勘驗筆錄在卷可稽（參見本院卷第三九頁至第四三頁）。惟按：「刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據』，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力」（最高法院八十八年度台上字第五七六二號判決意旨參照）。查，被告對其警訊自白之筆錄，從未爭執係出於不正之方法，僅否認其自白之真實性，惟被告於警局所為之供述，核與乙○○之供述、證人丁○○證述內容相符，依上說明，其警訊自白自堪採信，尚難因訊問程序未全程錄音，而謂其於警訊自白之筆錄無證據能力。
⑸、證人乙○○於原審審理時陳稱：「‧‧‧‧後來在九月十一日第二次到丙○○
名間老家‧‧‧‧在他家我沒有拿出槍過，也沒有讓他看到槍枝，後來我趕著回高雄，就叫丙○○去借車，上車時我也沒有告訴丙○○手提袋裡有什麼東西‧‧‧‧」云云（參見原審卷第二○頁），其陳述內容即與其在警訊時所述內容不符，且與被告於原審審理時供稱：八十九年九月十一日晚間有看到乙○○有一把槍放在桌子等語相悖。足認乙○○於原審審理時所述係事後迴護被告之詞，不足採信。被告聲請本院傳訊乙○○，惟乙○○現住居所不明，有郵局因遷移不明退回本院之傳票、被告之戶役政資料在卷可憑，本院無從傳喚乙○○到庭訊問，附予敘明。
綜上所述，被告所辯僅係事後卸責之詞，要難採信，事證明確，其上開犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告未經許可，持有改造手槍、改造子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告與乙○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，公訴人未認被告與乙○○係共同正犯關係，尚有未洽。又被告一行為而持有上開改造槍枝、改造子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有改造槍枝罪處斷。被告雖另持有上開第一級毒品海洛因六包而被警方查獲，惟此係供乙○○及其自己施用之物等情，業據乙○○於警訊時供述在卷，是其持有該毒品之行為，已為施用之行為所吸收，不再另論其持有第一級毒品之罪，附此說明。被告曾於八十七年間因妨害自由案，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑十月，於八十七年五月十八日確定，嗣於八十九年五月六日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見，惟原審就所處被告罰金刑部分雖諭知如易服勞役以三百元折算一日，惟於據上論結欄卻漏引罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，尚有疏誤；又原審認定被告與乙○○共同持有前開槍枝、子彈之時間為八十九年九月十一日晚間七時許，地點在被告祖厝，然查：乙○○於警訊時係供稱：「（你出示該槍彈時，丙○○有無持之把玩？）本次查獲之槍彈，他只看看而已」（參見同上偵查卷第二一頁正面），而所謂持有，應係指在實力支配管領之下而言，被告當時既僅觀看該槍、彈，尚難謂對該槍、彈有何實力支配之管領力，彼時被告單純觀看之行為，尚不構成持有之罪，原審所認亦有未合。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未經許可持有改造手槍、改造子彈，雖影響社會治安，惟念其持有該改造手槍及改造子彈之時間甚短，且未以之作為犯罪工具，犯後雖未能坦認過，惟態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及改造子彈二顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。第一級毒品海洛因六包，經送請法務部調查局檢驗結果，確有海洛因成分，合計淨重五點一七公克，包裝重零點二點二一公克等情，此有法務部調查局電腦條碼編號000000000號檢驗通知書一紙附卷可稽，惟此係供被告及乙○○施用之物，依從刑附屬主刑原則，自不得於本案依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；另扣案之改造子彈一顆，業經鑑驗試射而失其違禁物之性質，自無庸另為沒收之諭知，均併予敘明。
四、另公訴意旨雖認被告於八十九年九月十一日晚間七時許，乙○○取出上開槍、彈交予被告觀看、保管，被告即未經許可持有該槍、彈，嗣丁○○開車載被告及乙○○至台中市搭車，上車前乙○○取回槍彈，而認被告係於晚間七時即持有上開槍彈。惟查：單純觀看槍枝、子彈，並不成立持有之罪，已如前述；另乙○○雖於偵查中陳稱：上車前伊有先拿給被告保管，後來要上車前伊就跟被告拿過來云云，然此為被告所否認，僅供稱曾於當天晚間七時，在其祖厝內看到乙○○所有之上開槍枝，並未承認有於當時為其保管槍枝、子彈之事；且證人丁○○於偵查及原審審理時均證稱：伊開車時，乙○○旁邊放有一個手提袋，開到草屯伊要買檳榔時，乙○○將手提袋交給丙○○等語屬實；且如乙○○於當晚七時許已將放有槍枝、子彈之袋子交給被告保管，則上車時，被告將該袋子攜上車即可，乙○○又何須於上車前將袋子取回，於半途再交予被告？是乙○○於偵查所供，應非事實，不足採信，公訴人關於被告與乙○○間共同持有槍枝子彈之時間地點之認定，尚有所誤，亦併予敘明。
五、按保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，而保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰相同，本諸法治國保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀，使其日後重返社會，能適應社會生活（司法院大法官議決釋字第四七一號解釋參照）。本案被告並無暴力犯罪或違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷，其並無犯罪之習慣，其亦有正當工作，並無遊蕩或懶惰之習性，於持有期間亦未將之持為作為犯罪使用，是其並不具潛在之危險性格，並無藉由保安處分之強制工作方式來達到教化與治療之目的，是本案依比例原則，認被告並無依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條、刑法第九十條第一項規定宣告施以強制工作之必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第廿八條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官吳重政法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十年七月二十七日【附錄本判決論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
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