裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第1251號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第1251號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告葉展璋上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第24279號），本院判決如下：
主文葉展璋轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、葉展璋明知愷他命（俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得轉讓予他人。竟於民國101年5月6日20時許，在○○市○○區○○路○巷○○號附近，基於無償轉讓愷他命予在場友人施用之犯意，將其自不詳處所取得之愷他命1包（重量不詳，無證據認定純值淨重達20公克以上），先取其中些許愷他命摻入香菸內點火施用，復將該摻有愷他命之香菸給○○○、○○○施用，嗣再將愷他命倒入盤中，任憑在場之○○○自行以香菸沾取該愷他命後點火施用，以此方式轉讓愷他命予○○○、○○○及○○○。嗣因警於同日20時30分許巡邏經過該處，發現葉展璋等人在該處行跡可疑，上前盤查而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件以下所引用之各項供述及非供述證據，因檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告葉展璋於警詢時固坦承有於上開時間、地點提供愷他命予○○○、○○○及○○○施用之犯行，惟其後翻異前詞，辯稱：愷他命是我與○○○、○○○及○○○每人出資新臺幣（下同）300、400元，集資一起買的云云。經查：
（一）被告與○○○、○○○及○○○於101年5月6日20時許，均在高雄市○○區○○路○巷○○號附近施用愷他命，嗣為警巡邏經過，趨前盤查，並採集其4人之尿液送驗，均呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應等事實，業據證人○○○、○○○及○○○3人於警詢、偵訊及本院審理時均證述明確，並為被告所不否認，且有被告、○○○及○○○之嫌疑人尿液採集編號對照表各1份、被告、○○○、○○○及○○○之高雄市政府警察局採集尿液檢體監管紀錄表
各1份及正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000000號、R00-0000000號、R00-0000000號、R00-0000000號尿液檢驗報告共4份（偵卷第11至13頁、17至19頁、24至25頁、30至32頁）等在卷可佐，故此部分事實洵堪認定。
（二）證人○○○於警詢時證稱：我所施用的K他命是葉展璋帶來的，沒有交易行為，是將K他命捲在香菸裡點火吸食等語（警卷第20頁背面、21頁）；於偵訊時證稱：當時施用的K他命是跟葉展璋要的，葉展璋將K他命粉末摻在香菸內吸食，我就從他手中拿過來吸食等語（偵卷第38頁）；證人○○○於警詢時證稱：我所施用的K他命是葉展璋帶來的，沒有交易行為，是將K他命捲在香菸裡點火吸食等語（警卷第26頁背面、27頁）；於偵訊時證稱：當時施用的K他命是跟葉展璋要的，葉展璋在吸K菸，我要求他讓我吸食，我就拿過來吸食等語（偵卷第38頁及背面）；於本院審理時證稱：（問：你的K他命來源為何？）那時候被告的手上吸剩下一點點，我叫他給我吸，我跟他要的；我只吸1、2口；（問：你跟他要，他就給你抽？）對；（問：
你去的時候，怎麼知道被告那支菸裡面有K他命，是否被告跟你說的？）我聞的等語（易卷第33至40頁）；證人○○○於警詢時證稱：我所施用的K他命是葉展璋帶來的，沒有交易行為，是將K他命捲在香菸裡點火吸食等語（警卷第14頁背面、15頁）；於偵訊時證稱：當時毒品是葉展璋給我的，他當時拿1包K他命粉末，主動提供K他命供我摻在香菸內施用，我把K他命捲在香菸內點火吸食等語（偵卷第37頁背面），於本院審理時證稱：我在警察局及偵訊中講的話實在，葉展璋當天有倒一點點在K盤上，我自己拿自己的香菸去沾來吸等語（易卷第61、62頁），經核證人3人所述，與被告於警詢時所稱有於上開時間、地點提供愷他命予○○○、○○○及○○○施用之供述相符，足認被告於警詢之自白與事實相符。且該3位證人與被告均係朋友關係，與被告間並無何恩怨，自無故意設詞誣陷被告之必要，是足以證明被告確實有於上開時間、地點轉讓K他命予○○○、○○○及○○○之事實。被告所犯轉讓第三級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
（三）至被告嗣後雖翻異前詞，並以前詞置辯，惟被告前於偵訊時供稱：在警察局時，我的確有提到我提供K他命給○○○他們施用，但因為當時我很緊張，我也不知道要跟警察
說是誰拿來的，所以就這樣說，K他命不是○○○就是○○○拿來的，我不確定是誰帶來的，我也不敢亂說云云（偵卷第47、48頁）；於本院行準備程序時供稱：
K他命是我與○○○、○○○及○○○及另一位叫「○○○」的人，5個人叫的，是○○○打電話給他的
朋友叫的，○○○及我都有看到○○○叫對方騎摩托車送到博愛路，送來之後，我們就一起到被查獲的地點，○○○拿一個盤子磨，磨好後就拿自己的菸摻K他命施用，K他命是1人出300元，5個人都有出，那1包不是1500就是1600元云云（審易卷第
14、15頁）；於本院審理時供稱：K他命是我們大家一起出的，我跟3位證人都有出，除了我們4個人之外，沒有其他人，1個人出3、400元，4個人集資一起買的，我不知道跟誰買的，不是我叫的，是3位證人其中1位叫的，但我不清楚是誰，是大家坐在那邊一起講好要出錢，我不知道誰去買，是一個男生騎機車拿來的；一開始○○○在那邊磨，我們就拿我們自己的菸去包K他命吸食云云（易卷第27至30頁）云云，經核被告前後所述，其於偵訊時固稱愷他命不是其帶來的，惟亦無法指出愷他命究竟是誰的。且其於警詢、偵訊時均未提及愷他命是合資購買，卻於案件起訴至法院後，改稱是合資購買，所述已前後不符。而被告就合資購買之說詞，有稱是5人合資，有稱是4人合資，亦屬前後矛盾；另究竟是由誰出面購買，先稱是○○○聯繫購買，又稱是上開3位證人中其中1人聯繫購買，是其前後所述，不僅有諸多矛盾之處，復與上開3位證人所述不符，是被告否認愷他命是由其提供給上開3位證人施用，並辯稱愷他命是合資購買云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
（四）又證人○○○於本院審理時雖證稱：當天20時許，在○○市○○區○○路○巷○○號附近，我有與被告及○○○、○○○在一起吸食K他命，K煙是1人出300元一起買的，4個人共出1200元，後來K他命有人送過來，誰叫的我忘記了，我的300元是放在卡拉OK的桌子上，賣的那個人收走；（又稱）錢放在卡拉OK的桌子上，我不知道誰收去，我那時候去買飲料，回來就有了，誰送過來的，我不知道，我沒有看到人。菸是自己的，是自己摻K他命進去吸食，在偵訊時說K他命是葉展璋的，是因為那天被抓到時，葉展璋說是他的，我就說是他的；是誰提議要合資購買的我忘記了，我把錢放在桌上後，我就去買飲料，之後錢是誰收走的我不知道，K他命是誰拿來的我沒有看到，K他命是誰弄到菸裡面去的有點忘記了云云，其於警詢、偵訊時從未提及合資購買一事，卻於本院審理時改稱愷他命是合資購買，其於本院之證詞已顯然與其之前所述及證人○○○、○○○之證詞不一致。再經進一步詢問關於合資購買之經過，諸如是誰提議要合資購買、由誰聯繫、誰送K他命過來等情，其或稱不知道，或稱沒看到，或稱忘記了云云；就出資之金錢是由誰收走乙節，或稱是賣的人收走，或稱沒看到云云，所言前後反覆，實難令人信其於本院所述為真，自難引為對被告有利之認定。
（五）綜上，被告辯稱愷他命係合資購買，顯不可採信。其轉讓重量不詳之愷他命毒品與證人○○○、○○○及○○○施用之犯行，已堪認定。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。證人○○○、○○○於本院審理時，雖均證稱於施用被告提供之愷他命後，分別有給被告100元、300元，惟均係因施用之後，覺得不好意思，才自行給被告錢，於施用前雙方均未提到要給錢之事等語（易卷第
37、38、60、62頁），是被告縱於事後收取證人○○○、○○○所給之金錢，然其彼此間既無買賣愷他命之合意，亦無證據認定被告於提供愷他命予證人○○○、○○○及○○○施用之初，即存有營利之意圖，自難認被告所為屬販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。其於上揭時、地，提供重量不詳之愷他命同時供證人○○○、○○○及○○○3人施用，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，僅論以一轉讓第三級毒品罪。又毒品危害防制條例第11條第5項僅處罰持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，持有第三級毒品未超過此數量者，該條例並無處罰明文，因本件並未扣得愷他命，且卷內復無其他證據可資證明被告轉讓「前」持有之第三級毒品愷他命，重量有超過純質淨重20公克以上之情形，故本案被告應無適用上開法條論以持有第三級毒品之犯行；另被告轉讓愷他命之重量，亦無證據證明已達轉讓毒品加重其刑之數量標準，自亦無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之適用，均附此敘明。爰審酌被告前無遭法院判刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其明知愷他命屬毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，對人之身體健康危害甚鉅，不得任意轉讓，竟仍轉讓毒品供他人施用，助長毒品之流通，漠視法律禁制，有害國人身心健康，所為誠屬不該，犯後又否認犯行，顯無悔意，惟衡酌其轉讓毒品之數量非鉅，兼衡其犯罪之手段、智識程度為國中肄業、經濟狀況勉持（偵卷第5頁）、工作收入、家庭生活狀況等（易卷第69、70頁）一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施育傑到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第十三庭法官顏珮珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月1日
書記官林曉佩附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。