裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第2732號刑事判決
裁判日期：民國109年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第2732號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳運祥選任辯護人周復興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第21038號），本院判決如下：
主文吳運祥共同販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號一、二、四所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、吳運祥明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命均屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟於民國108年7月加入使用微信暱稱「MIO經濟娛樂」之販毒集團，與該集團成員共同基於販賣第三級毒品牟取差價利潤之犯意聯絡，先由「MIO經濟娛樂」犯罪集團之成員，以通訊軟體「微信」作為聯絡毒品交易之工具，發送販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒咖啡包之訊息，向不特定人兜售愷他命及毒咖啡包，該集團成員「龍龍」則先將待售之愷他命及毒咖啡包交付吳運祥，經購毒者與「MIO經濟娛樂」聯繫購買毒品之交易事宜後，再由「龍龍」透過FACETIME，指示吳運祥駕駛營業小客車前往指定地點交付毒品並收取價金。適臺中市政府警察局第六分局市政派出所警員於108年7月19日執行網路巡邏發現上情，遂於108年7月31日佯裝買家與「MIO經濟娛樂」連絡購毒事宜，旋由吳運祥依「龍龍」之指示於108年7月31日16時52分許，攜帶如附表一編號1、2所示毒品，駕駛車牌號碼為000-0000號之營業用小客車，前往址設臺中市○○區○○路○號之樺品居汽車旅館進行交易，為現場埋伏之員警查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局偵查後報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告吳運祥及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故該非供述證據亦得採為證據。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承上開犯罪事實不諱（見偵卷第27至44頁、偵卷第127至132頁及第161至163頁、本院卷第31至32頁、第67至68頁、第99頁），並有警員與「MIO經濟娛樂」微信對話紀錄翻拍照片7張（見偵卷第71至74頁）、警員與「MIO經濟娛樂」微信帳號對話譯文（見偵卷第51至52頁）、警員與被告交易現場對話譯文（見偵卷第53至54頁）、臺中市政府警察局第六分局本案搜索資料（含自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，偵卷第55至65頁）、現場蒐證照片及扣案物照片共19張（見偵卷第75至84頁）、車輛詳細資料報表（含牌照號碼:TDJ-6515、牌照號碼:BCP-8657、牌照號碼:TDB-6659，偵卷第99至101頁）、衛生福利部草屯療養院初步篩查報告單（見偵卷第135至136頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第000000000號鑑驗書（見偵卷第187至195頁）、草療鑑字第000000000號（見偵卷第197至199頁）在卷可稽，復有如附表所示之扣案物扣案可憑，足徵被告任意性自白與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於本院準備程序中自承販賣1包愷他命可賺取新臺幣（下同）300元，販賣1包毒咖啡包可賺200元等情（見本院卷第67至68頁），足證被告販賣本案毒品將可賺取上開利潤，是於為販賣第三級毒品犯行時，主觀上具有營利之意圖，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品愷他命純質淨重超過20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告與「MIO經濟娛樂」集團成員有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、被告所為屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、被告前於106年間，因侵占案件，經本院以106年度易字第1519號判處有期徒刑7月確定，於107年12月11日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，是被告前受有上開案件有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應為累犯。然依大法官解釋第775號所揭示之原則，若不經裁量一律加重刑度，係屬違憲。從而，本院審酌被告前案所犯與本件所犯之罪質、侵害法益均不相同，又非於執行完畢後短期內再犯，衡酌其於本案之犯罪情節及參與程度，尚無累犯立法意旨所指須加重處罰之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情形，故不予加重。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告犯罪事實所載犯行，於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，
六、毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨）。查本件尚未因被告供出上游而查獲其他正犯或共犯，有臺中市政府警察局第六分局偵查隊偵查報告在卷可憑（偵卷第201頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
七、爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣第三級毒品愷他命係屬違法且為重罪，竟與「MIO經濟娛樂」共同意圖營利而販入第三級毒品愷他命及毒咖啡包，幸而及時為警查獲，其行為對社會具有極高之危害性，殊值非難，不宜輕縱。惟念及被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告自陳受有高中肄業之智識程度，擔任計程車司機、家境小康（見警詢筆錄受詢問人欄）之家庭經濟生活狀況、意圖營利所販入第三級毒品之數量，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故持有純質淨重未滿20公克者未設刑罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依新修正刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院100年度台上字第882號判決要旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：扣案如附表編號1、2所示愷他命17包及毒咖啡包3包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出含第三級毒品成分，有該院草療鑑字第000000000號鑑驗書（見偵卷第187至195頁【第241至245頁同】）、草療鑑字第000000000號（見偵卷第197至199頁【第246至247頁同】）在卷，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。而用以盛裝前開毒品之包裝袋，因與該毒品在物理上無法析離，應一併沒收之。至送鑑定耗損之毒品，既因鑑定而滅失，自無庸宣告沒收。
二、按毒品危害防制條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨）。是扣案如附表編號4所示手機1支（含SIM卡1張）為被告所有，供與「MIO經濟娛樂」集團成員「龍龍」聯繫販賣上開毒品使用，為本案之犯罪工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
三、扣案如附表編號3之手機1支為被告所有，供日常生活使用而與本件犯行無關，經被告於本院準備程序中陳述明確（見本院卷第31頁），爰不宣告沒收。
四、被告雖駕駛如附表編號5所示營業小客車前往交易，惟此次交易之毒品重量尚微，可隨身攜帶，該車應僅作為代步之工具，而非供犯罪所用之物，不予宣告沒收該車。另如附表編號6所示行車紀錄器記憶卡1張係裝設於該車之上，非被告所有，亦非供本案犯行使用，亦不宣告沒收。
五、扣案如附表7所示現金52,500元，雖被告於準備程序中供陳其中32,000元係販毒所得等語（見本院卷第32頁），然查，被告於本案所涉犯刑乃販賣第三級毒品未遂罪，別無其他證據可證被告就本案犯行有何犯罪所得，自難認上開扣案現金為本案犯罪所得，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中華民國109年1月21日
刑事第七庭審判長法官柯志民
法官陳昱翔法官侯驊殷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳科維中華民國109年1月21日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────────────┬───────────────┐│編號│扣案物│數量│├──┼──────────────────┼───────────────┤│1│第三級毒品愷他命│共17包（驗餘淨重分別為3.6985公│││（驗前總重47.9905公克、驗前總純質淨│克、1.6697公克、1.7371公克、│││重29.9889公克、驗餘總淨重47.4581公克│1.7831公克、1.6690公克、1.7601│││）│公克、1.7058公克、3.7503公克、││││3.7549公克、3.7706公克、1.7186││││公克、3.6877公克、1.7794公克、││││3.7041公克、3.7737公克、3.7516││││公克、3.7439公克）│├──┼──────────────────┼───────────────┤│2│內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲│3包│││西泮之毒品咖啡包（推估驗前總淨重││││23.4654公克，驗餘總淨重21.3234公克）││├──┼──────────────────┼───────────────┤│3│小米手機│1支│││（IMEI：000000000000000││││IMEI：000000000000000，含SIM卡1張││││）││├──┼──────────────────┼───────────────┤│4│iPhone6手機│1支│││（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張││││）││├──┼──────────────────┼───────────────┤│5│車牌號碼為000-0000號之營業用小客車│1輛│││││├──┼──────────────────┼───────────────┤│6│行車紀錄器記憶卡│1張│├──┼──────────────────┼───────────────┤│7│現金│新臺幣5萬2500元│└──┴──────────────────┴───────────────┘