臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第677號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第677號刑事判決

裁判日期：民國96年12月31日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○○共同選任辯護人王英傑律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院96年度易字第441號中華民國96年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第2876號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○及另一不詳之成年人基於意圖為自己或他人不法所有之犯意聯絡，自民國(下同)96年5月23日起，由丙○○以每日新臺幣（下同）一萬二千元之價格，僱請乙○○及上開不詳之成年人駕駛挖土機，在丙○○向不知情之丁○○所承租坐落雲林縣○○鄉○○段第68之2、69之18、70之1、72、73之2等地號國有土地上，結夥3人竊取土石共計7,774立方公尺。嗣於同年月27日下午2時許，經警會同雲林縣政府水利局及經濟部水利署第四河川局，在上址當場查獲，並扣得上開挖土機二台，該不詳之成年人則乘隙逃逸。因認被告丙○○、乙○○均涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
三、公訴人認被告丙○○、乙○○二人涉犯上開罪嫌，係以㈠被告丙○○、乙○○二人之供述、㈡扣案之挖土機2台、㈢卷附雲林縣政府96年5月27日現場勘查紀錄、責付保管領據各1紙、現場照片20張、雲林縣警察局斗六分局96年6月14日斗六警偵字第0961000475號函1紙暨所附雲林縣政府96年5月28日現場勘查紀錄、雲林縣警察局斗六分局林內分駐所警員甲○○之職務報告書、測量地籍圖、開挖數據表、土方計算表各1張及現場照片9張等為其論據。
四、訊據被告丙○○、乙○○二人固坦承由被告丙○○以每日一萬二千元之價格，僱用被告乙○○，駕駛挖土機於前揭時、地從事開挖土石之工作之事實，惟均堅詞否認有何竊取土石之犯行，被告丙○○辯稱：我本身務農，我聽到別人說那塊土地很寬，而原租用人丁○○不想繼續耕作，我才去承租，因為丁○○將土地交給我時，原來耕作的柚子園已經放棄管理，我想要改種真柏及羅漢松，所以請乙○○用怪手幫我整地，因為柚子樹很大，數量又不少，我有交代乙○○要埋深一點，他開始整地後，我就沒有到現場等語；被告乙○○則辯稱：丙○○僱用我二個星期趕工整地，只有開挖之前，他有去現場跟我說就他筆劃的土地範圍挖深，把柚子樹埋下去，再把地整平，我已經挖5天，都只有我1個人在那裡工作而已，沒有第3人在場，警察到場時我已經開始回填一部分，現場2台怪手都是我的，因為前1天有1台壞掉，我放在旁邊，27日早上再用拖板車把另1台怪手拖過去，另外，我每天都要開加油車進去加油，有一天天氣熱，還有開灑水車進去，現場的輪胎痕應該是拖板車及灑水車造成的等語。辯護意旨另以：㈠員警到場時，在現場操作挖土機從事整地作業者，僅被告乙○○一人，另部挖土機則故障靜停而無人操作，起訴書所指查獲當時有另名挖土機司機乘隙逃逸云云，係員警之臆測而與事實不符；㈡現場地面有大型車輛車胎行駛碾壓痕跡，係因被告乙○○曾駕駛灑水車、加油車及載運挖土機進場之大型板車進出，而非有裝載土石之砂石車進出；㈢經濟部水利署第四河川局會勘後測得現場堆置之土方共8,45
8立方公尺，而現場開挖之土方共7,774立方公尺，檢察官認被告丙○○係挖取土石外運或販賣圖利，再準備回填其他砂石，但因疏忽才使準備回填而堆置之土方與開挖之土方數量不符云云，惟土方未開挖前之體積即實方，與開挖後之體積即虛方，因經機具開挖後之土方較為鬆散，約有1比1.1之比例差距，而本案現場堆置之土方與開挖之土方即接近1.1之比例，故現場堆置之土方均係被告乙○○為整地之目的所挖出，並無任何外來之廢棄土方，檢察官上開推論僅係主觀之臆測，並無任何證據支持等語。
五、經查：㈠證據能力之認定：
⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而刑事訴訟法第159條之4規定：「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」其立法意旨在於公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一程度之可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件檢察官及辯護人分別主張被告丙○○與丁○○所訂立之耕地委託管理契約書及警員甲○○之職務報告書，屬傳聞證據而無證據能力，經查：①上開耕地委託管理契約書係被告丙○○及丁○○於訂約當時在審判外作成之書面陳述，屬傳聞證據，且非刑事訴訟法第159條之4規定所稱之公務文書、業務文書，或與前開文書同具有可信性之文書，依前揭說明，應認無證據能力。②警員甲○○之職務報告書係警員在審判外作成之書面陳述，屬傳聞證據，且係警員針對具體個案所製作，並無例行性，又非經常處於可受公開檢查狀態下之文書，依前揭說明，亦非刑事訴訟法第159條之4規定所稱之公務文書，應認無證據能力，惟若以之作為爭執證據證明力之彈劾證據使用，則非法所不許。
⑵按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告丙○○、乙○○二人及檢察官就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故認均有證據能力。
㈡實體部分：
⑴查被告丙○○自96年5月23日起，以每日一萬二千元之價格
，僱用被告乙○○駕駛挖土機，在坐落雲林縣○○鄉○○段第68之2、69之18、70之1、72、73之2等地號由財政部國有財產局所管理之國有土地上從事開挖土石之工作，嗣於96年5月27日下午2時許，經警會同雲林縣政府水利局及經濟部水利署第四河川局至現場勘查，而扣得挖土機二台，並將被告乙○○帶回林內分駐所接受調查等事實，業據被告二人於警詢、偵訊、原審及本院審理中供承在卷且互核一致，並有挖土機二台扣案可證，及上開土地之登記謄本各1份、雲林縣政府96年5月27日現場勘查紀錄、責付保管領據各1紙、現場照片20張附卷可稽，自堪以認定。
⑵公訴意旨雖以現場堆置之砂石與開挖之砂石體積明顯不符，
且現場有大型車輛進出之痕跡，又警方到達現場查緝時，已有另一不詳之成年人逃逸云云，因認被告丙○○、乙○○二人與該不詳之成年人有結夥三人竊取砂石外運之情事，惟查：
①被告丙○○、乙○○二人均否認有盜採砂石外運之犯行，
且被告丙○○就其僱用被告乙○○開挖土石之原因，於原審及本院審理中供稱：因為我是務農，我聽到別人說那塊土地很寬，丁○○種植沒有什麼收獲，不想做了，所以我在今年3月底向丁○○承租上開土地，我和丁○○簽約要補償他120萬元，且約定跟國有財產局承租的租金，等單子寄來時，由我去繳納，我打算種稙真柏和羅漢松，已經買好樹苗，放在向丁○○租賃的果園，因為丁○○將土地交給我時，原來耕作的柚子園已經放棄管理，樹很大，數量又不少，所以我請乙○○用怪手幫我把樹埋深一點，土地整平，我跟他說雨季快來，請他快點趕工等語；經核與被告乙○○於原審及本院審理中供稱：丙○○僱用我趕快二個禮拜趕工整地出來，他告訴我把柚子樹的地方挖深，把柚子樹回填，再把地整平，這樣他才可以種植他要種的樹木，警察到場時我已經開始回填一部分等語；及證人丁○○於原審審理中證稱：我從78年開始向國有財產局訂立國有耕地租賃契約，當時耕地上全部都是竹林，我請挖土機整地後開始先種植柚子，有六甲多，柳丁是隔了2年才種植的，有1、2分地，後來柳丁樹因為幾年前甲蟲危害已經都死掉，連枯樹都爛掉，只剩下柚子樹，有18年的樹齡，非常巨大，因為這些年種植柚子，花費很多人力，柚子的價格又不穩定，我想先停一段時間，我有告訴周遭的朋友，這塊地要讓人耕種，後來丙○○自己來找我簽委託管理的合約書，契約內容為從今年3、4月起6年這塊土地委託他經營管理，他可以自由處理我本來所種植的柚子樹、柳丁樹並使用農舍，他補償我120萬元作為我投資果樹及搭農舍的代價，我跟他說可以作農牧的使用，也同意他剷除柚子樹和柳丁樹，他說要種植羅漢松，我有跟他說和國有財產局承租土地的租金由他支付，資料會寄到果園，由丙○○收到後再去繳納等語均大致相符，並有丁○○與財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處所訂立之國有耕地租賃契約書（租賃耕地範圍包含前開5筆土地）1份在卷可佐，堪認丁○○確有將其向國有財產局承租之土地，委託被告丙○○管理使用之事實；且以前揭開挖之土地上原已種植柚子樹多年，樹木十分巨大，如被告丙○○欲改種真柏、羅漢松等其他樹木，確有以挖土機開挖進行整地之必要，而開挖之深度勢必深及可將柚子樹樹根完全剷除，並進行回埋之程度；再依警卷第29、30頁之現場照片所示，現場所堆置之土方中亦存有樹幹之殘骸，而證人即現場查緝警員甲○○並於原審審理中證稱：我在現場堆置的土方中有看到被挖出的柚子樹，被放在旁邊，有的被土掩埋，柚子樹蠻高的，有的比我高，有的比我矮，我有165公分等語，亦足認被告乙○○確有針對種植柚子樹之範圍開挖再回填之事實，則被告2人所辯係基於整地之目的而開挖土石乙節，尚非不可採信。
②本件經雲林縣政府水利管理課、地政局、農務局、國有財
產局林內分處、斗六分局林內分駐所、經濟部水利署第四河川局等單位，於96年5月28日共同會勘後，測得現場開挖之土石共7,774立方公尺、堆置之土方共8,458立方公尺乙情，有雲林縣警察局斗六分局96年6月14日斗六警偵字第0961000475號函1紙暨所附雲林縣政府96年5月28日現場勘查紀錄、測量地籍圖、開挖數據表、土方計算表各1張及現場照片9張在卷可查，堪認現場開挖之土石與堆置之土方體積確有不符，然依科學之自然法則判斷，土壤在地底下之狀態本較為密實，經挖掘後堆置在旁之土石則因未受壓力擠壓會較為鬆散，是相同之土壤在開挖後體積應會變大，而與原來之體積產生誤差值，則以本件現場堆置之土方共8,458立方公尺，較開挖之土石共7,774立方公尺，體積超出684立方公尺，亦符合前揭自然法則，故此超出之部分極有可能係因開挖而自然產生之誤差值；況且，證人甲○○於原審審理中亦證稱：查緝當時無法判斷現場堆置的土方與坑洞裡面的土方有顯不同等語，則檢察官既未就上開現場堆置之土方與該址尚存之土方進行比對檢測，即以前揭土石體積測量結果，推論被告二人係挖取該址之土石外運或販賣圖利，再回填他處之砂石，因疏忽而致兩者體積不符云云，尚嫌速斷。
③警員甲○○雖於職務報告書上記載現場有二部挖土機從事
開挖行為，地面上有大型車輪車胎行駛碾壓痕跡，有盜採之嫌，帶回挖土機司機乙○○，另一名在逃等語，而由警卷第20及25頁之現場照片所示，現場確有二台挖土機停在不同位置，且地面上亦有大型車輛之輪胎行駛碾壓痕跡，惟被告乙○○於原審及本院審理中供稱：現場二台怪手都是我的，因為前1天有1台壞掉，我放在旁邊，27日早上再用拖板車把另一台怪手拖過去，我已經挖5天，都只有我一個人在那裡工作而已，沒有第3人在場，我每天都要開加油車進去加油，有一天天氣熱，還有開灑水車進去，現場的輪胎痕應該是拖板車及灑水車造成的等語，已就現場何以有二台挖土機及大型車胎痕跡作出合理解釋而無違背常情之處；另據證人甲○○於原審審理中證稱：96年5月27日早上十一點多我所長接到有人打電話到派出所報案，說南雲大橋下有人盜採砂石，所長帶我們3、4個警員開車上南雲大橋看，結果看到本案的現場有1台挖土機在挖掘，另外1台挖土機停在另1端，我們到現場時，挖土機司機乙○○坐在挖土機上，沒有在施工，另外1部挖土機停在另一端，沒有看到有司機在駕駛，2台距離100公尺，乙○○說挖土機是用拖板車運過來，另外一台壞掉，當時丙○○不在現場，他是接到派出所通知才去製作筆錄，我們是因為在現場看到2部挖土機，所以懷疑應該有2個司機，但是在現場只有看到1個人，乙○○也堅持只有他1個人在作業，我在地上看到輪胎痕，沒有看到砂石車進出，我不確定是否是砂石車留下來的，也不知道是否是挖土機的痕跡，也有可能是載挖土機的大型板車或添加油料的加油車車胎痕跡等語，則依證人甲○○前開證述可知，其前往現場查緝時，實際上僅見被告乙○○一人在場，並未目睹其他人自現場逃逸之情形，且亦無從判斷現場之大型車胎痕跡是否係載運砂石進出之砂石車所遺留，是證人甲○○於職務報告書所載被告二人有盜採砂石外運及本件另有一名共犯在逃之情節，純屬其個人主觀臆測之詞，尚無從據此即為被告二人不利之認定。
六、綜上所述，被告丙○○雖有僱用被告乙○○於上開土地開挖土石之行為，惟公訴人所提出之證據均不足以證明被告二人有與另一不詳之成年人結夥三人盜採砂石外運之行為，而被告二人所辯係基於整地之目的而開挖土石乙節亦非不可採信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告二人有公訴人所指上開犯行，因而原審以不能證明被告丙○○、乙○○二人犯罪，諭知被告丙○○、乙○○二人均無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國96年12月31日