裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第183號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上易字第183號上訴人即被告乙○○
號（現羈押於臺灣臺南看守所）選任辯護人 汪玉蓮 律師
陳信宏 律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院95年度易字第386號中華民國96年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第1511號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪部分及所定執行刑部分均撤銷。
乙○○未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴（即攜帶凶器竊盜，所處有期徒刑壹年拾月部分）駁回。
本判決第二項撤銷改判部分及第三項駁回上訴部分，應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、乙○○前因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑8月確定；另因施用第二級毒品案件，為台灣嘉義地方法院於民國（下同）93年10月27日以93年度嘉簡字第995號判處有期徒刑5月確定，與上述有期徒刑8月接續執行，於94年8月15日執行完畢，而於94年8月16日出監。
二、乙○○意圖為自己不法所有，於95年1月18日晚間，駕駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客車，停放在雲林縣○○鎮○○里○○○○道路之三塊13分6東2台電電桿前，下車步行至三塊13分6東2號台電桿100公尺之三塊13分8號、三塊13分之9號、低1號電桿處，以不詳方式攀爬上台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所有之上開電桿，並持足供兇器使用之鐵剪，剪斷銅玻璃電纜線223公尺及裸硬銅線38公尺（下稱電纜線），價值約新台幣5,680元，電纜線掉落地面而得手後，在當晚11時30分左右，虎尾鎮大庄巡守隊隊員甲○○執行巡邏勤務行經上開地點時，發覺有異，前往察看，發現停放該地點的上述自用小客車，車內無人，尚有餘溫，經報警處理。乙○○見事跡敗露，未及拾取掉落地面電纜線，即棄車逃逸，警察因而扣押上開電纜線（已發還台電公司）。乙○○旋於95年1月19日上午8時左右，至嘉義縣警察局民雄分局大林分駐所，向值班警員謊報其上述小客車於95年1月18日19時左右停放在嘉義縣大林鎮上林里63號，於95年1月19日7時20分左右發現失竊，未指定犯人而向該管公務員誣告犯罪，企圖卸責。
三、案經台電公司訴由雲林縣警察局虎尾分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判中因所在不明而傳喚不到經通緝者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」兩要件，始例外得適用上開第159條之3規定，認有證據能力，採為證據。而其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96年度台上字第1431號判決可資參照）。準此，本案證人甲○○經本院合法傳喚無正當理由未到庭，並經拘提後，仍未到庭，觀證人甲○○於警詢及偵查中之陳述，並無違背其個人自由意志而陳述之情形，因證人甲○○於警詢及偵查中之證述對被告有否涉案具有關聯性及特別可信之情況，亦無顯無不可信之情事，且除上開證人甲○○之陳述外，已無其他證據可資證明被告乙○○之犯行，實為證明本案犯罪事實存在所必要，依上開規定，當有證據能力，先行敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。辯護人除對於證人丙○○、甲○○兩人於警訊之陳述爭執其證據能力外，對於公訴人、被告於偵、審中提出及本院審理中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告於本院審判程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，均具有證據能力，併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊之被告辯稱：伊於95年1月18日整個晚上都在嘉義縣大林鎮上林里上林63號家裡睡覺，隔天早上7點多起床發現停放在鄰居圍牆旁邊的車牌號碼00-0000號自用小客車不見了，因此到大林分駐所申報車輛失竊，伊並無竊盜及準誣告之行為云云。然查：
㈠證人即台電公司虎尾鎮大庄巡守員甲○○證稱：於95年1月
18日晚上11時30分左右，發現上述電纜線遭竊，埋伏時循著火光找尋到被告所有車牌號碼00-0000號自用小客車停在該處，車上無人、車門緊閉、車蓋上尚有餘溫，該停車地點附近約100公尺處有3處電纜線被剪掉落地上，然未被帶走（見警卷第9頁），且「當天是晚上10點到凌晨2點巡邏，當時有發現電線有火光，我們就去攔車，車上沒有人，但車上有枕頭、棉被、拖鞋、換洗衣物等，車子還有溫度，因為當天很冷。」（見偵查卷第15頁）等情，足認竊賊是駕駛該車牌號碼00-0000號自用小客車竊取台電公司之電纜線，且該電纜線剛剪掉落地面尚未及取走前，即為巡守員即證人甲○○所發現，竊賊恐遭逮捕而留下車輛以逃逸。
㈡而被告於翌日即95年1月19日8時左右，到嘉義縣警察局民雄
分局大林分駐所，申報其於95年1月19日7時20分左右，發現其於95年1月18日晚上7時左右停放在嘉義縣大林鎮上林里上林63號的所有車牌號碼00-0000號自小客車失竊（見偵查卷第18頁）。然被告於警訊時陳稱：「（你車輛有無借給他人？你所有之SQ-2086號自小客車鑰匙是否有其他人持有？）沒有，沒有其他人持有我SQ-2086號自小客車鑰匙。」…「（你說你車輛遭竊，為何會同你查看你所報失竊之SQ-2086號自小客車鑰匙孔及車窗均無遭破壞痕跡，你作何解釋？）我不知道。」…「（警方經你同意，會同你打開所報失竊之SQ-2086號自小客車車內查看，車內所有物品是否均為你所有？）都是我的沒錯。」「（警方於95年1月18日23時30分於上述失竊電纜線現場發現你所有之SQ-2086號自小客車為涉嫌車輛，即無法與你聯絡上，而你為何在95年1月19日早上8時許到嘉義縣民雄分局大林分駐所報案？）因我都在家睡覺而手機也關機放在車內，所以你們才聯繫不到我，而我是在19日早上起床後發現才到嘉義縣民雄分局大林分駐所報案。」（見警卷第2-3頁）等語，於偵查中又陳稱：「（你說車子不見了，為何未有損壞的痕跡？）我的鑰匙是插在車上。」則依被告之陳述，車上所放枕頭、棉被、拖鞋、換洗衣物等，既為其所有，顯有在車上守夜或過夜的打算，然被告既有居住的處所，為何還需要在車上放這些過夜用的物品？被告的小客車如真於95年1月18日夜間失竊，為何車輛完全未被破壞？為何被告停車時未取鑰匙？被告如果要停車回住處，則手機為何不拿走，而留在車上？而被告車輛果真未借與他人，亦未另有他人持有該鑰匙，而係因鑰匙插在車上而遭他人竊取，然該竊賊為何未又竊走手機而仍置放在車內？是被告報案稱其車輛失竊，顯與常情有違，尚難採信。
㈢況經原審隔離訊問被告所提出不在竊盜現場之證人 簡龍嘉 ，
被告陳稱：係因為證人簡龍嘉的媽媽在市場賣豬肉而與證人認識，證人去過被告家裡10幾次，大部分都是去喝酒，95年1月18日晚上7點多，被告在大林街上碰到證人，當時證人手上提1個裝有高粱酒等物品的塑膠袋，證人說被母親趕出來，叫被告載其回被告家裡，被告就載證人回到家裡，小菜、酒都擺在木床上，2人就都坐在木床上，邊看電視，邊喝酒、聊天，房內除了1張雙人木床外，就1張椅子、衣架、電視，2人喝到半夜就合蓋屋內僅有的1條棉被，一起睡在床上，隔天早上7點多醒來，發現車子不見了，證人就陪被告去報案等語，然證人簡龍嘉則證稱：是因為當貨運捆工而認識被告，後來很久沒有見面，95年1月18日下午，伊到大林街上要買東西，打算買完東西就要回家的，結果還沒有買東西，手上還沒有拿東西，就在街上遇到被告，2人就一起去買1瓶高粱酒、餅乾，由伊付帳，再到被告家喝酒，伊只有這1次去被告家裡，被告家裡有1張單人床，以及2、3張椅子，1張很小的桌子、電視，小菜、酒都擺在桌上，伊就坐在椅子上喝酒，到了半夜，被告就在床上蓋著棉被睡，伊就躺在大理石地板上睡著了，忘了有無蓋棉被，隔天早上7點多醒來，發現車子不見了，伊就陪被告去報案等語（見原審卷第131-156頁），是被告乙○○、證人簡龍嘉就兩人交往情形、當天見面始末、兩人所坐位置及睡覺位置、被告房間之擺設等重要情節之供述內容並不一致，且兩人就被告房間之擺設所繪之位置圖亦有明顯的差異（見原審卷第154、155頁），況在寒冬時節，證人到被告家裡喝酒，被告竟讓證人睡在大理石地板上，卻不到屋外的車上把棉被拿進來給朋友蓋，亦不合常理，是證人簡龍嘉之證詞並不能為有利於被告之認定。㈣綜上所述，本件應係被告於95年1月18日晚上竊取上述電纜
線遭發現後，棄車逃逸，而為逃避刑責，始於翌日早晨向警察機關謊報車輛失竊，被告前開所辯，顯係卸責之詞，難以採信。
二、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。中華民國刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於被告行為後之95年7月1日施行。是本件被告行為後，法律已有變更。現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又修正後之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。」但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，其餘有關罰金、累犯、定執行刑之新、舊法比較則詳如附表所示。本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項規定，自應適用行為時舊法之規定。
三、核被告偷剪電纜線的行為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，檢察官起訴意旨認係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，容有誤會，起訴法條應予變更。又按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準，若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。又「上訴人所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂。」「按竊取行為是否既遂，應以其已否將被竊標的物移入自己實力支配之下為區別之標準，而非以是否已搬運上車或已移出室外為斷。」（最高法院49年台上字第939號判例、76年台上字第3530號判決要旨參照）本件被告所竊取之電纜線雖尚未搬到車上，惟既已割斷而掉落地面，揆諸前揭說明，顯已建立另一持有關係而應論以既遂。又被告謊報車輛失竊的行為，係犯刑法第171條第1項未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪之罪。被告有上述前科，此有被告前案紀錄表1件可證，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法均加重其刑。被告所犯的上述2罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告所犯之準誣告罪在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，依法減其宣告刑2分之1。
四、上訴駁回部分：原審就被告攜帶凶器竊盜部分，變更檢察官之起訴法條，因予適用刑法第321條第1項第3款，並審酌被告隨意竊取一段一段的電纜線，台電公司卻須投入更多的工、料大體更換，損失不小，而一時斷電也容易造成用戶的財產損失，是就竊取電纜線的行為，應處以較重的刑罰，而量處有期徒刑1月10月，本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：原審就未指定犯人而向該管公務員誣告犯罪部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告所犯上揭準誣告之罪，犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，原審未及減刑並宣告易科罰金，尚有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無有理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將該部分原判決撤銷改判，因被告犯數罪，已定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。爰審酌被告竊盜而棄車逃逸後，竟謊報車輛失竊，且犯後猶否認犯行，犯後態度難認良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並予減刑及諭知易科罰金之折算標準，再與上訴駁回部分定應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第171條第1項、修正前刑法第47條、第41條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李梅菊中華民國96年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
第171條未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
未指定犯人，而偽造、變造犯罪證據，或使用偽造、變造之犯罪證據，致開始刑事訴訟程序者，亦同。
附表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│法條│修正前規定│修正後規定│新舊法之適用│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第171條第1項│罰金罰鍰提高標準│刑法施行法第1條│㈠適用舊法。││法定刑關於罰金部│條例第1條前段規│之1規定：「中華│㈡本件被告所犯刑││分：罰金罰鍰提高│定：「依法律應處│民國94年01月07日│法第171條第1項之││標準條例第1條前│罰金、罰鍰者，就│刑法修正施行後，│罪法定刑有罰金刑││段、現行法規所定│其原定數額得提高│刑法分則編未修正│（銀元300元以下││貨幣單位折算新台│為2倍至10倍。」│之條文定有罰金者│），且為刑法分則││幣條例第2條、刑│現行法規所定貨幣│，自94年01月07日│編未修正之條文而││法第33條第5款│單位折算新台幣條│刑法修正施行後，│定有罰金刑者，於│││例第2條規定：「│就其所定數額提高│刑法施行法第1條│││現行法規所定金額│為30倍，但72年06│之1修正增訂前，│││之貨幣單位為圓、│月26日到94年01月│其貨幣單位為銀元│││銀元或元者，以新│07日新增或修正之│，是被告所犯刑法│││台幣元之3倍折算│條文，就其所定數│第171條第1項之罪│││之。」│額提高為3倍。」│罰金刑之提高標準│││刑法第33條第5款│刑法第33條第5款│，於適用罰金罰鍰│││規定：「罰金：1│規定：「罰金：新│提高標準條例第1│││元以上。」│台幣1,000元以上│條前段及現行法規││││，以百元計算之。│所定貨幣單位折算││││」│新台幣條例第2條│││││規定換算為新台幣│││││時，法定刑罰金部│││││分，應為罰金新台│││││幣9,000元以下（│││││乘以10，再乘以3│││││）。如適用刑法施│││││行法第1條之1規定│││││提高30倍，則為罰│││││金新台幣9,000元│││││以下（乘以30），│││││故關於法定刑為罰│││││金部分之提高標準│││││，新法非較有利於│││││被告，本案關於刑│││││法第171條第1項│││││之罪法定刑罰金提│││││高標準部分，應依│││││刑法第2條第1項前│││││段規定，適用行為│││││時之法律即罰金罰│││││鍰提高標準條例第│││││1條前段及現行法│││││規所定貨幣單位折│││││算新台幣條例第2│││││條之規定。│││││㈢法定刑罰金部分│││││，依修正前刑法第│││││33條第5款規定，│││││及罰金罰鍰提高標│││││準條例第1條前段│││││提高後，再依現行│││││法規所定貨幣單位│││││折算新台幣條例第│││││2條換算為新台幣│││││時，為新台幣6元│││││以上至30元以上，│││││依修正後刑法第33│││││條第5款規定，為│││││新台幣1,000元以│││││上，修正後刑法第│││││33條第5款規定非│││││較有利於被告，依│││││刑法第2條第1項│││││前段規定，應適用│││││修正前刑法第33│││││條第5款規定。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第47條│受有期徒刑之執行│受徒刑之執行完畢│㈠適用舊法。││累犯│完畢，或受無期徒│，或一部之執行而│㈡被告於有期徒刑│││刑或有期徒刑一部│赦免後，五年以內│執行完畢後，5年│││之執行而赦免後，│故意再犯有期徒刑│以內再故意犯本件│││五年以內再犯有期│以上之罪者，為累│有期徒刑以上之罪│││徒刑以上之罪者，│犯，加重本刑至二│，依修正前刑法第│││為累犯，加重本刑│分之一。第98條第│47條，或修正後刑│││至二分之一。│2項關於因強制工│法第47條第1項規││││作處分之執行完畢│定，均構成累犯，││││或一部之執行而免│依新法規定，並未││││除後，五年以內故│有利於被告，因此││││意再犯有期徒刑以│，應依刑法第2條││││上之罪者，以累犯│第1項前段規定，││││論。│依修正前刑法第47│││││條規定，論以累犯│││││，加重其刑。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第51條第5款│宣告多數有期徒刑│宣告多數有期徒刑│㈠適用舊法。││數罪併罰定應執行│者，於各刑中之最│者，於各刑中之最│㈡修正後刑法第51││刑│長期以上，各刑合│長期以上，各刑合│條第5款規定並非│││併之刑期以下，定│併之刑期以下，定│較有利於被告，依│││其刑期。但不得逾│其刑期。但不得逾│刑法第2條第1項│││20年。│30年。│前段規定，適用修│││││正前刑法第51條│││││第5款規定定其應│││││執行之刑。│└────────┴────────┴────────┴────────┘