裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1144號刑事判決
裁判日期： 民國 96年12月31日
裁判案由：搶奪等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1144號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因搶奪等案件，不服臺灣台南地方法院九十五年度訴字第一五三二號中華民國九十六年八月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一九０七、一二四九一號，同署九十五年度偵緝字第三五六號，同署九十五年度毒偵字第二０六四號；併辦案號：同署九十六年度毒偵字第二五、四三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十三年間，曾因詐欺案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑四月，於民國九十四年七月十五日因縮短刑期而執行完畢。詎其仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於民國九十四年十一月三日上午十一時許，在臺南市○○○路與北門路路口，竊取 張堃榮 （民國000年00月0日生）所有之車號000－000號重機車，得手後，除供己騎用外，並於同年月八日下午，將上開機車借予 陳俊元 騎用，嗣於同日十四時二十分許，陳俊元騎乘上開機車行經臺南市○○路孔廟前路段時，為警查獲。另甲○○復意圖為自己不法之所有，於民國九十五年八月十一日上午十時許，在臺南市○○路○○○巷○○弄○號前，竊取乙○○（民國000年0月00日生）所有之車號000－000號輕機車，得手後供己騎乘。嗣於同日下午六時二十五分許，騎乘上開竊得之輕機車行經臺南市○○街○○○巷內時，為警查獲。
二、案經臺南市警察局、臺南市警察局第二分局、第五分局分別移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由
甲、竊盜部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第四十七頁及第一二九頁筆錄），此外並有扣押物品目錄表一紙、扣押書一紙、贓物認領保管單二紙、臺南市警察局車輛失竊電腦輸入單二紙及機車鑰匙照片一紙在卷可稽，足証被告上開自白顯與事實相符，其上開竊盜犯行，洵堪認定。
二、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。查被告於民國九十四年十一月三日所犯竊盜部分，因行為後於民國九十四年二月二日修正公布之刑法第三十三條第五款、第四十一條、第四十七條、第五十一條第五款、第六十七條及第六十八條等條文，已於民國九十五年七月一日施行，其中：①、第三十三條第五款已由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；另刑法施行法亦於民國九十五年六月十四日增訂第一之一條「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」之規定，並自民國九十五年七月一日起施行，其中新增訂之刑法施行法第一之一條之規定，僅係將刑法分則所定罰金刑之貨幣單位換算為新台幣而已，固無新舊法之比較問題，惟修正後刑法第三十三條第五款之規定則已變更法定刑罰金刑最低刑度為新台幣一千元。②、第四十一條已由原先之第一項「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」及第二項「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」之規定，修正為第一項「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」及第二項「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，另罰金罰鍰提高標準條例第二條亦於民國九十五年四月二十八日配合修正，將原先之「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除，並自民國九十五年七月一日起施行，足見修正後易科罰金之折算標準及定應執行刑後逾六月者得否易科罰金等內容，均已變更。③、第四十七條已由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正為第四十七條第一項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，並增列第二項「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」，足見修正後累犯之認定，僅以故意再犯者為限，至於過失再犯者則排除在外。④、第五十一條第五款由原先之「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」之規定，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，足見修正後刑法第五十一條第五款已將有期徒刑定執行刑部分提高為「不得逾三十年」。⑤、第六十七條、第六十八條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度」同加減之。是依上開規定，被告於民國九十四年十一月三日所犯竊盜部分，於行為後刑法第三十三條第五款、第四十一條、第四十七條、第五十一條第五款、第六十七條及第六十八條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第二條第一項之規定予以比較適用。茲審酌修正後刑法第四十七條係以「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，而被告係故意犯本件有期徒刑以上之罪，是不論依新法或舊法之規定，其行為均構成累犯，足見修正後刑法第四十七條之規定，並無有利於被告之情形，至於易科罰金之最高折算標準，舊法係以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，且應執行之刑逾六月者，亦有適用，而新法易科罰金之最高折算標準則係以新台幣三千元折算一日，且應執行之刑逾六月者，即無此適用，足見修正後易科罰金之折算標準及期限，均無有利於被告之情形；又數罪併罰有二以上裁判，而易科罰金之折算標準不同時，於定執行刑後是否仍得諭知易科罰金及諭知易科罰金之折算標準，亦應適用最有利於行為人之法律（最高法院七十二年度第九次刑事庭會議決議參照），本件被告於民國九十五年八月十一日所犯之竊盜犯行，其所處之有期徒刑雖得諭知易科罰金，惟應依新法之規定諭知折算標準，而於民國九十四年十一月三日所犯之竊盜犯行，其所處之有期徒刑，則應依舊法之規定諭知折算標準，足見其所犯二罪之易科罰金折算標準不同，是於定執行刑後是否仍得諭知易科罰金及諭知易科罰金之折算標準，自應適用最有利於行為人之法律，本件依上說明，被告所犯二罪，於定執行刑後是否仍得諭知易科罰金及諭知易科罰金之折算標準，自以修正前刑法第四十一條之規定有利於被告。另修正後之刑法第三十三條第五款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，足見新法之規定顯無有利於行為人之情形；又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，於定執行刑時，亦應適用最有利於行為人之法律，最高法院亦著有九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照，本件被告於民國九十五年八月十一日所犯之竊盜犯行雖在新法施行之後，惟於民國九十四年十一月三日所犯之竊盜犯行則在新法施行之前，揆諸前開說明，本件有關定執行刑部分，亦有新舊法比較之問題，而修正後刑法第五十一條第五款係將有期徒刑定執行刑部分提高為「不得逾三十年」，足見修正後刑法第五十一條第五款之規定，並無有利於被告之情形；至修正後刑法第六十七條及第六十八條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之。是綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，本件有關被告於民國九十四年十一月三日所犯竊盜犯行之法律適用暨有關定執行刑與定執行刑後所處有期徒刑得否易科罰金及易科罰金之折算標準等部分，自應適用行為時法即民國九十五年七月一日修正施行前刑法第三十三條第五款、第四十一條、第四十七條、第五十一條第五款、第六十七條、第六十八條及罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定。又本件被告於民國九十四年十一月三日所犯竊盜犯行既應適用民國九十五年七月一日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定之適用，而無新增訂刑法施行法第一之一條之規定之適用，合先敘明。
三、核被告所為，其中第一次竊盜犯行係犯修正前刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，第二次竊盜犯行則係犯新修正刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。又數行為其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯，最高法院著有九十五年度第八次刑事庭會議可資參照，本件被告所犯二次竊盜犯行，其中一次係在新法施行之後，揆諸前開說明，其所犯二罪自不得論以連續犯，是其所犯二次竊盜犯行，應分論併罰。另被告於民國九十三年間，曾因詐欺案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑四月，於民國九十四年七月十五日因縮短刑期而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪即民國九十四年十一月三日所犯竊盜罪，此部分應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，另其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪即民國九十五年八月十一日所犯竊盜罪，此部分應依新修正刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
四、原審適用新修正刑法第二條第一項前段、第三百二十條第一項、第四十一條第一項、第四十七條第一項、修正前刑法第四十一條第一項、第四十七條、第五十一條第五款、第三百二十條第一項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條（漏引）、第二條前段、刑法施行法第一之一條（漏引）、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項之規定，審酌被告正值壯年，不思以正當工作獲取財物，竟謀不勞而獲，竊取他人財物，對於人民之安全及財產權危害甚鉅，惟犯罪後坦承犯行等一切情狀，就其所犯二次竊盜罪，各量處有期徒刑六月，並分別諭知易科罰金之折算標準，及以被告所犯二次竊盜犯行，均在中華民國九十六年四月二十四日以前，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其刑期二分之一，爰均減為有期徒刑三月，並分別諭知易科罰金之折算標準，及就上開二罪與施用毒品部分定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法，並無不當，被告上訴意旨以其所犯二次竊盜犯行，應有連續犯之適用為由，指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
五、併辦意旨略以；被告於民國九十五年五月二十九日八時許，在臺南市○區○○路二段五八一號前，竊取 黃東炳 所有之車牌號碼為000－000號之輕機車，得手後於同年九月間，在臺南市○區○○街○○○巷口，交予陳俊元作為代步之工具，嗣陳俊元於同年十月十七日十七時許，在臺南市○○路○段與西門路二段路口，因上開輕機車車體懸掛號碼為ＮＪＧ－三四０號重機車車牌，而為警查獲，因認被告涉犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌。經查：本件公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，係以証人陳俊元之供述為主要依據，惟上訴人即被告於原審審理時則堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊並未竊取車號000－000號之輕機車，亦未將該機車借予陳俊元，伊與本件竊盜無關等語。茲查：
１、證人陳俊元於迭次訊問中分別供稱「（問：該車是於何時在何地所偷竊？）答：該車不是我偷的，是我朋友（按即甲○○）於九十五年八月底上午十一時在臺南市○區○○街○○○巷口借給我騎至今」、「（問：ＮＪＧ－三四０號機車如何來的？）答：朋友甲○○在八月底到九月中旬在北園街一０九巷口借給我的」、「（問：對被害人所述機車係為人所竊取有何意見？）答：機車是000年九月底十月初在北園街一０九巷口甲○○騎來給我使用的」、「（你騎乘的那部ＶＢＬ－四五八號輕型機車，是在騎乘多久之後，才被警方查獲？）答：忘記了，但是一個月一定有」等語（以上見併辦㈠警卷第一頁。併辦㈠偵二卷第七頁及第四十二頁；原審卷第一二０頁筆錄），足見証人陳俊元就其究竟係於何時自被告處取得上開失竊之機車，所為之供述，已前後不一，則其供述是否可採，已非無疑。
２、雖証人即被害人黃東炳供稱機車確有遭竊之情形，惟其並未指明係被告所為，另卷附之贓物認領保管單一紙及照片四張亦僅足以証明系爭機車確有失竊之情形而已，並不足以証明係被告所竊取，足証上開証據亦不足資為被告論罪科刑之依據。
３、是綜上所述，被告所辯應堪採信，本件併辦意旨所舉之証據顯不足資為被告確有此部分竊盜犯行之依據，此外復無其他積極証據足資証明被告確有此部分犯行，是檢察官移送併辦之此部分犯行尚屬不能証明，應由本院將此部分退回檢察官另為適法之處理，併此敘明。
乙、施用第一級毒品部分：
一、按上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第三百六十一條第二項、第三項及第三百六十七條分別定有明文。
二、經查：原審判決於民國九十六年九月五日送達被告收受後，被告雖於民國九十六年九月十二日提起上訴，然其上訴書狀並未就原審認定其施用第一級毒品犯行，敘述上訴理由，且未於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，經本院於民國九十六年十月十七日命被告於收受裁定後七日內補正，該裁定已於民國九十六年十月十九日送達，有送達証書在卷可稽，乃被告迄今仍未補正（被告雖於民國九十六年十月二十四日補提上訴理由狀，惟狀內僅就竊盜部分提出上訴理由，至於施用第一級毒品部分，則隻字未提，併此敘明），揆諸上開說明，其上訴顯屬不合法，自應駁回其此部分之上訴。
丙、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十七條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
台灣高等法院台南分院刑事第四庭
審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官周美莉中華民國96年12月31日中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。