臺灣高等法院105年度上訴字第46號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第46號刑事判決

裁判日期：民國105年05月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第46號上訴人即被告 吳磊 選任辯護人 黃昱璁 律師（法律扶助律師）上訴人即被告 呂愷笛 選任辯護人 高宏文 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第259號，中華民國104年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1162號、103年度偵字第4040號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○如其附表一編號一至十所示部分暨定應執行刑部分，及關於乙○○如其附表二編號一至三所示部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○犯如附表一編號一至十所示販賣第二級毒品，共拾罪，各處如附表一編號一至十「所犯罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑，主刑部分應執行有期徒刑柒年。
乙○○犯如附表二編號一至三所示販賣第二級毒品，共參罪，各處如附表二編號一至三「所犯罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。
其他上訴（即甲○施用第二級毒品及乙○○如附表二編號四至五所示販賣第二級毒品部分）駁回。
乙○○上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之主刑，應執行有期徒刑陸年陸月。
事實
一、甲○前於民國100年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於101年8月6日獲釋出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第264號為不起訴處分確定。詎其明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、施用及持有，竟分別為下列行為：
㈠基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，分別以其所有00
00000000、0000000000門號之行動電話，與 郭文義 所持用0000000000、0000000000門號行動電話聯繫，並達成販賣甲基安非他命之合意後，於附表一編號一至二所示之時間、地點，將附表一編號一至二所示重量之甲基安非他命交予郭文義，並向其收取如附表一編號一至二所示之現金，而販賣甲基安非他命2次。
㈡基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，以上開00000000
00門號行動電話與 李訓宏 所持用0000000000門號行動電話聯繫，並達成販賣甲基安非他命之合意後，於附表一編號三至九所示之時間、地點，將附表一編號三至九所示重量之甲基安非他命交予李訓宏，並向其收取如附表一編號三至九所示之現金，而販賣甲基安非他命7次。
㈢基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於102年9月16
日18時35分許，以上開0000000000門號行動電話與 賴世仁 所持用0000000000門號行動電話聯繫，並達成販賣甲基安非他命之合意後，於附表一編號十所示時間、地點，將重量不詳之甲基安非他命交予賴世仁，並向其收取新臺幣（下同）1,
000元現金，而販賣甲基安非他命1次。㈣基於施用第二級毒品之犯意，於103年1月22日晚上某時許
，在桃園縣桃園市（嗣改制為桃園市桃園區，以下仍稱舊名）中平路附近路邊車上，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟分別為下列行為：
㈠基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，以其所有000000
0000門號行動電話與 許永煌 所持用0000000000門號行動電話聯繫，並達成販賣甲基安非他命之合意後，於附表二編號一至三所示之時間、地點，將附表二編號一至三所示重量之甲基安非他命交予許永煌，並向其收取如附表二編號一至三所示之現金，而販賣甲基安非他命3次。
㈡基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，以上開00000000
00門號行動電話，與郭文義上開0000000000、0000000000門號行動電話聯繫，並達成販賣甲基安非他命之合意後，於附表二編號四至五所示之時間、地點，將附表二編號四至五所示重量之甲基安非他命交予郭文義，並向其收取如附表二編號四至五所示之現金，而販賣甲基安非他命2次。
三、嗣經警依法對甲○上開0000000000、0000000000門號、乙○○上開0000000000門號、郭文義上開0000000000、0000000000門號、李訓宏上開0000000000門號、賴世仁上開0000000000門號及許永煌上開0000000000門號實施通訊監察；復於10
3年1月23日16時許，在桃園縣龜山鄉（嗣改制為桃園市龜山區，以下仍稱舊名） 幸美 五街74號拘提乙○○，並當場扣得上開0000000000門號行動電話1支（含同門號SIM卡1枚）及與本案無關之吸食器1組、殘渣袋13個、玻璃球1個、分裝勺1支、分裝袋84個；另於翌（24）日14時30分許○○○鄉○○○街○街口處拘提甲○，並當場扣得上開0000000000門號行動電話1支（含同門號SIM卡1枚），因而查悉上情。
四、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用之證據資料，均經檢察官、被告甲○、乙○○（下稱被告二人）及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷第102頁反面至第104頁反面），嗣至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第119至
124頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實一部分，業據被告甲○於原審及本院時坦承不諱（見原審卷一第137頁反面，原審卷二第54頁反面，本院卷第
102頁反面、第122至123頁），核與證人郭文義、李訓宏、賴世仁於警詢及偵訊時證述（見103年度偵字第4040號卷〈下稱偵字卷〉一第65頁、第74至第75頁、第80頁、第97頁、第109至111頁、第119頁）相符，並有被告甲○上開0000000000、0000000000門號與郭文義上開0000000000及0000000000門號、李訓宏上開0000000000門號、賴世仁上開0000000000門號通聯之通訊監察譯文（見偵字卷一第103至105頁、第114至117頁、第122頁，原審卷一第143至155頁）、臺灣新北地方法院102年度聲監字第1353號、102年度聲監續字第2002號、第2207號、第2366號、103年度聲監字第52號通訊監察書（見偵字卷一第158至163頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字卷一第14至15頁、第17頁）、尿液編號及姓名對照表（檢體編號：H0000000號）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年2月14日濫用藥物檢驗報告附卷（見偵字卷一第166至167頁）可稽，及被告甲○上開0000000000號行動電話1支（含同門號SIM卡1枚）扣案可資佐證，堪認被告甲○前揭任意性之自白屬實。至起訴書雖認被告甲○就附表一編號一部分，係以3,000元之價格，出售1公克甲基安非他命予郭文義云云，然查被告甲○業於偵訊時供稱譯文中所示「半個」、「2張」分別指0.
5公克甲基安非他命、2,000元等語（見偵字卷一第151頁），核與證人郭文義於偵訊時證述（見偵字卷一第97頁）相符，並有被告甲○及郭文義該次毒品交易之通訊監察譯文在卷（見偵字卷一第103頁）可查，故起訴書此部分所認容屬有誤。次就附表一編號二部分，起訴書雖認定該次販賣日期為102年11月18日，然查檢察官關於該次犯罪事實援引之證據為編號I1-1至I1-4譯文，而該譯文之通話日期則為103年
1月18日〈見偵字卷一第105頁〉，顯見上開起訴書所載犯罪日期，應係「103年1月18日」之誤繕。另起訴書事實一㈠所示被告甲○與郭文義聯繫販毒時所使用之門號雖漏載0000000000、事實一㈡㈢所示被告甲○與李訓宏、賴世仁聯繫販毒時所使用之門號亦誤載為0000000000（應更正為0000000000），然均經原審公訴檢察官予以更正（見原審卷一第10
7頁），附此敘明。
二、上揭事實二部分，業據被告乙○○於本院時坦承不諱（見本院卷第102頁反面、第123頁），核與證人許永煌於警詢、偵訊及原審時之證述（見偵字卷一第52至53頁、第87至88頁，原審卷第9至12頁）、證人郭文義於警詢及偵訊時之證述（見偵字卷一第64頁反面至第65頁、第96至97頁）相符，並有被告乙○○上開0000000000門號與許永煌上開0000000000門號、郭文義上開0000000000及0000000000門號通聯之通訊監察譯文（譯文內容詳參附表三，見偵字卷一第91至93頁、第101至125頁，原審卷一第156至163頁）、臺灣新北地方法院102年度聲監字第1842號、102年度聲監續字第2522號通訊監察書（見偵字卷一第156至157頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字卷一第33至34頁、第36頁）附卷，及被告乙○○上開0000000000號行動電話1支（含同門號SIM卡1枚）扣案可資佐證，堪認被告乙○○前揭任意性之自白屬實。另起訴書就事實二㈠所示許永煌用以與被告乙○○聯繫販毒時所使用之門號雖誤載為0000000000（應更正為0000000000），且其中「附表一」顯係「附表二」之誤繕，另事實二㈡所示郭文義用以與被告乙○○聯繫販毒時所使用之門號亦漏載0000000000，惟均經原審公訴檢察官予以更正（見原審卷一第107至108頁、第142頁），附此敘明。
三、按政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。本案被告甲○與郭文義、李訓宏、賴世仁間，及被告乙○○與郭文義、許永煌間，均無深厚交情，當無可能甘冒遭警查獲之高度危險，而以進價甚至更低之價格出售甲基安非他命予各該人。次查被告甲○於103年1月25日原審受理檢察官羈押聲請後訊問（下稱聲羈訊問）時自承：伊拿到錢之後，就把錢交給「 龍哥 」，伊每次送完貨去找「龍哥」時，他就會請伊吃毒品等語（見原審聲羈字卷第9頁），而被告乙○○於原審同日訊問時亦稱：伊於102年12月9日、12月31日及103年1月14日交付甲基安非他命予許永煌，並分別向其收取1,500元、1,000元及1,400元（即附表二編號一至三），其後再將現金交予「富龍」，他會請伊在他那邊施用甲基安非他命，這3次都是這樣等語（見原審聲羈字卷第
7頁反面），嗣於本院審理時，被告二人復均就附表一、二所示各次販賣甲基安非他命犯行坦承有販賣獲利之事實（見本院卷第122頁反面至第123頁反面），堪認渠二人確係基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，而為附表一、二所示犯行無訛。
四、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。查被告甲○有事實一所載經觀察、勒戒執行完畢釋放之紀錄乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品案件，已符「5年內再犯」之要件，故檢察官據以起訴，於法並無不合。
五、本案被告二人被訴犯行之事證已臻明確，應依法論罪科刑。
六、論罪及刑之減輕理由㈠核被告甲○就事實一㈠至㈢（即附表一編號一至十）所為，
均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共10罪）；另就事實一㈣所為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（起訴書所犯法條欄關於施用第二級毒品罪之法條誤載為第10條第1項，容屬有誤，惟業經原審公訴檢察官予以更正，見原審卷一第107頁）。
㈡核被告乙○○就事實二（即附表二編號一至五）所為，均係
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共
5罪）。㈢被告甲○上開10次販賣及1次施用第二級毒品前持有之低度
行為，被告乙○○上開5次販賣第二級毒品前持有之低度行為，應分別為販賣、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論。
㈣被告甲○所犯10次販賣第二級毒品罪及1次施用第二級毒品
罪間，被告乙○○所犯5次販賣第二級毒品罪間，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第1975號判決參照）。又所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法院105年度台上字第898號判決參照）。經查：
⒈就附表一部分，查被告甲○於103年1月25日原審聲羈訊
問時供承：伊於102年11月13日、11月18日（依羈押聲請書附件一〈見原審聲羈字卷第2頁反面〉有關102年11月18日犯行之記載，可知檢察官認定被告甲○有該次販賣甲基安非他命犯行，係以編號I1-1至I1-4譯文為其論據，惟上開譯文之通話日期為103年1月18日〈見偵字卷一第10
5頁〉，堪認上開訊問筆錄所載「11月18日」，應係「10
3年1月18日」之誤繕，而無礙於被告甲○自白該次犯行之認定）有交毒品給郭文義並收錢（即附表一編號一至二），於102年10月17日、19日、22日、11月5日、10日、
103年1月18日、20日有交毒品給李訓宏並收錢（即附表一編號三至九），於102年9月16日有交毒品給賴世仁並收錢（即附表一編號十）；伊拿到錢之後，就把錢交給「龍哥」，他之前有幫伊還地下錢莊的錢，伊每次送完貨去找「龍哥」時，他就會請伊吃毒品等語（見原審聲羈字卷第9頁），係就自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，且未另提無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品之辯解，而屬「偵查中自白」，加以其於原審及本院審理時復均自白犯罪（詳如前述），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉就附表二編號一至三部分，查被告乙○○於103年1月25
日原審聲羈訊問時供承：伊有於102年12月9日、12月31日及103年1月14日交付甲基安非他命予許永煌，並分別向其收取1,500元、1,000元及1,400元，其後再將現金交予「富龍」，他會請伊在他那邊施用甲基安非他命，這
3次都是這樣等語（見原審聲羈字卷第7頁反面），係就自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，且未另提無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品之辯解，而屬「偵查中自白」，加以其於本院審理時業已自白犯罪（詳如前述），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊就附表二編號四至五部分，查被告乙○○於103年1月24
日警詢及偵訊時均否認有附表二編號四至五所示販賣甲基安非他命犯行，略辯稱：102年12月16日部分，郭文義不是向伊購買，是甲○要伊把郭文義要的東西（按即甲基安非他命）放在郭文義機車的腳踏墊給郭文義，當時甲○並沒有一起去，錢後來也不是給伊；102年12月24日部分，也不是郭文義向伊購買毒品，郭文義是跟甲○談的，當時伊僅係載甲○去跟郭文義碰面，甲○到郭文義公司之後，他們就自己去談，伊不知道談話內容，也不知道是在談毒品交易等語（見偵字卷一第26至27頁、第127頁）；翌（25）日原審聲羈訊問時則先稱：伊有於102年12月13日、12月16日各交付1公克之甲基安非他命給郭文義等語，旋後改稱：伊只有給郭文義1次毒品，另因郭文義是甲○聯絡的，故伊沒有跟他收錢等語（見原審聲羈字卷第7頁反面至第8頁），亦即至多僅坦承有依甲○之指示單純交付毒品給郭文義，但絕未向郭文義收取價金，而難認其已就該2次販賣甲基安非他命予郭文義之事實為肯定之供述。
迨103年3月7日偵訊時又改稱：102年12月16日是甲○叫伊將甲基安非他命拿到郭文義機車放，伊沒有跟郭文義碰到面；102年12月24日譯文是伊在電話中問郭文義有無打給甲○，伊不知當天有無跟郭文義見面等語（見偵字卷一第154頁反面），仍未就販賣甲基安非他命之主要或全部事實為肯定之供述。綜上，被告乙○○就附表二編號四至五部分既未曾於「偵查中自白」，自無毒品危害防制條例第17條第2項所定減輕其刑規定之適用。
㈥按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因
與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第854號判決參照）。本案被告乙○○所犯如附表二編號四至五所示2次販賣第二級毒品罪之毒品交易數量及所得不多，顯非販毒大盤或中盤，復患有雙相情感疾患，有診斷證明書附卷（見原審卷一第140頁）可稽，而毒品危害防制條例第4條第2項之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，倘宣告法定最低刑期猶嫌過重，在客觀上確足以引起一般同情，足認有情堪憫恕之處，原審因而依刑法第59條酌減其刑，尚無不當，應予維持。另就被告甲○所犯如附表一所示10次販賣第二級毒品罪，及被告乙○○所犯如附表二編號一至三所示
3次販賣第二級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其所犯各罪之法定最輕本刑已減為有期徒刑3年6月，當無即使宣告法定最低刑期猶嫌過重之情形，自無從適用刑法第59條規定，酌減其刑，附此敘明。
七、撤銷改判（即甲○如附表一所示及乙○○如附表二編號一至三所示）部分㈠原審就被告甲○如附表一所示及被告乙○○如附表二編號一
至三所示部分犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲○業於偵查及原審時就如附表一所示部分自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（理由詳見前段第㈤⒈小段），原審疏未依法減輕其刑，容有未洽。次查被告乙○○就附表二編號一至三所示部分，除於103年1月25日原審聲羈訊問自白犯罪外，復於本院審理時自白犯罪，原審就此亦有未及審酌之處。被告甲○上訴意旨認原審就附表一所示犯行，被告乙○○上訴意旨認原審就附表二編號一至三所示犯行，均未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告二人均明知甲基安非他命為政府列管之第二級毒
品，且成癮性高，戒除不易，倘任意販予他人，不僅殘害他人身心健康，並將助長毒品流通及吸毒風氣，因而危害社會秩序，竟不循正途賺取金錢，反以販毒牟利，所為應予相當程度之非難。另考量被告甲○所犯如附表一所示10次販賣第二級毒品罪，及被告乙○○所犯如附表二編號一至三所示3次販賣第二級毒品罪之毒品交易數量及所得不多，核與販毒大盤或中盤有別，且被告二人於本院審理時均已坦承犯行，態度良好，兼衡其智識程度（被告甲○為國中畢業，被告乙○○為高職肄業，有該二人之個人基本資料查詢表附於本院卷第71頁、第74頁可查）、生活狀況（被告甲○於警詢時自稱其家庭經濟狀況為勉持，於本院時自述其另有正當職業，且父母均已年長等語〈見偵字卷一第3頁及本院卷第123頁反面至第124頁〉；被告乙○○於警詢時自稱其家庭經濟狀況為小康，另罹雙相情感疾患〈見偵字卷一第22頁、原審卷一第140頁〉）、前案素行（被告甲○現因違反毒品危害防制條例案件在監執行中，被告乙○○曾因妨害自由、公共危險等案件經法院判處罪刑確定並執行完畢〈惟於本案尚不構成累犯〉，有渠二人之本院被告前案紀錄表在卷可查）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」是於犯販賣毒品罪之情形，就因犯販賣毒品罪所得之財物均應沒收，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問（最高法院103年度台上字第3847號判決參照）。又因上開規定係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限。經查：
⒈被告甲○如附表一編號一至十「販賣所得」欄所示之金錢
，及被告乙○○如附表二編號一至三「販賣所得」欄所示之金錢，分別為渠等犯販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告甲○、乙○○各次販賣罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之（原判決第25頁倒數第4行及第6行所載「連帶」2字顯屬贅載，且不影響其判決本旨，爰予刪除）。
⒉扣案之0000000000門號行動電話1支（含同門號SIM卡1
枚）及0000000000門號行動電話1支（含同門號SIM卡1枚）分別為被告甲○、乙○○所有，且係供被告甲○為如附表一編號二所示，及供被告乙○○為如附表二編號一至三所示販賣第二級毒品時所用工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告甲○、乙○○所犯各該次犯行罪刑項下宣告沒收。
⒊未扣案之0000000000門號行動電話（含同門號SIM卡1枚
）1支係被告甲○所有，並供被告甲○為如附表一編號一、三至十所示販賣第二級毒品時所用工具，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，在被告甲○所犯各該次犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒋被告乙○○之吸食器1組、殘渣袋13個、玻璃球1個、分
裝勺1支及分裝袋84個雖一併為警查扣，惟與其所犯本案販賣第二級毒品犯行無涉，均不予沒收，附此說明。
八、上訴駁回（即甲○施用第二級毒品及乙○○如附表二編號四至五所示）部分㈠原審就被告甲○施用第二級毒品部分，及被告乙○○如附表
二編號四至五所示販賣第二級毒品部分，認定被告二人犯行事證明確，並適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第41條第1項等規定，審酌被告乙○○正值青壯，竟不思以正途賺取金錢，為圖利益而從事販賣毒品行為（按指附表二編號四至五所示販賣第二級毒品部分），所為不僅助長毒品流通及吸毒風氣，同時殘害他人身心健康並危害社會秩序；又被告甲○前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢，仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，自制力欠佳；另考量被告乙○○販賣之甲基安非他命重量及金額尚微，與專門運輸、販賣毒品並獲取高額利益之大盤顯然有別，兼衡渠等之犯後態度、犯罪之手段、目的、所獲利益等一切情狀，就被告甲○施用第二級毒品部分量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，另就被告乙○○如附表二編號四至五所示販賣第二級毒品部分，分別量處有期徒刑4年、4年，再依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，就被告乙○○所有供其犯如附表二編號四至五所示2罪所用之0000000000門號行動電話1支（含同門號SIM卡1枚）諭知沒收，及就未扣案之販毒所得3,000元、3,00
0元分別於其各次販賣罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之等旨。經核其認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。
㈡被告甲○就施用第二級毒品部分之上訴意旨略以：伊施用毒
品係對自身之殘害，原審量刑過重，請從輕量刑云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2563號判決參照）。查上訴人上揭所稱施用毒品僅戕害自身健康云云，業經原審列入量刑之參考（見原判決第24頁第㈢段第8行），原審以被告甲○之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無明顯失出失入情形，縱然不符被告甲○之期待，仍難認有量刑瑕疵，故其徒憑前詞提起上訴，指摘原判決不當，顯無理由，爰予駁回。
㈢被告乙○○就如附表二編號四至五所示部分之上訴意旨略以
：附表二編號四至五所示部分犯行應符毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，請求減輕其刑云云，按查被告乙○○雖於本院中自白犯罪，但其於偵訊時從未自白，而與毒品危害防制條例第17條第2項要件不符乙節，業經本院認定如前（見第六㈤⒊段），故被告乙○○以此提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。本案被告甲○如附表一編號一至十所示10罪（均撤銷改判）及被告乙○○如附表二編號一至五所示5罪（編號一至三為撤銷改判，編號四至五為上訴駁回）均係犯販賣第二級毒品罪，其犯罪手法相同，所侵犯者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，其責任非難重複之程度較高，而可酌定較低之應執行刑，爰再審酌本案一切情狀而為整體之非難評價後，就被告甲○撤銷改判部分，及就被告乙○○撤銷改判及上訴駁回部分，分別定其應執行之刑如主文第二、五項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國105年5月25日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官胡宗淦法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官廖貞音中華民國105年5月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一（即被告甲○販賣第二級毒品部分）┌──┬────┬──────┬───────┬─────┬────┬──────────┐│編號│販賣對象│時間│交易地點│毒品數量│販賣所得│所犯罪名及宣告刑│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┬────────┤│一│郭文義│102年11月13│新北市樹林區太│0.5公克之│2,000元│本│甲○販賣第二級毒││││日18時56分許│順街51巷口│甲基安非他││院│品，處有期徒刑叁││││通話過後30分││命││撤│年拾月，未扣案門││││鐘││││銷│號0000000││││││││改│二六○號行動電話││││││││判│（含SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時│││││││││，追徵其價額；未│││││││││扣案之販賣毒品所│││││││││得新臺幣貳仟元沒│││││││││收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│二│郭文義│103年1月18│新北市樹林區太│1公克之甲│3,000元│本│甲○販賣第二級毒││││日（起訴書誤│順街51巷口│基安非他命││院│品，處有期徒刑叁││││載為102年11││││撤│年拾月，扣案門號││││月18日）22時││││銷│00000000││││20分 許通 話過││││改│五五號行動電話（││││後5分鐘││││判│含SIM卡壹張）壹│││││││││支沒收；未扣案之│││││││││販賣毒品所得新臺│││││││││幣叁仟元沒收，如│││││││││全部或一部不能沒│││││││││收時，以其財產抵│││││││││償之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│三│李訓宏│102年10月17│桃園縣桃園市中│0.2公克之│1,000元│本│甲○販賣第二級毒││││日20時32分許│油南崁煉油廠旁│甲基安非他││院│品，處有期徒刑叁││││通話過後20分│之加油站附近│命││撤│年捌月；未扣案門││││鐘││││銷│號0000000││││││││改│二六○號行動電話││││││││判│（含SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時│││││││││，追徵其價額；未│││││││││扣案之販賣毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│四│李訓宏│102年10月19│桃園縣蘆竹市（│0.2公克之│1,000元│本│甲○販賣第二級毒││││日21時56分許│嗣改制為桃園市│甲基安非他││院│品，處有期徒刑叁││││通話過後20分│蘆竹區，以下仍│命││撤│年捌月；未扣案門││││鐘│稱舊名）仁 愛路 │││銷│號0000000│││││之普利五金行門│││改│二六○號行動電話│││││口│││判│（含SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時│││││││││，追徵其價額；未│││││││││扣案之販賣毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│五│李訓宏│102年10月22│甲○位於桃園縣│0.2公克之│1,000元│本│甲○販賣第二級毒││││日14時35分許○○○鄉○○○街│甲基安非他││院│品，處有期徒刑叁││││通話過後30分│82號住處附近之│命││撤│年捌月；未扣案門││││鐘│便利商店│││銷│號0000000││││││││改│二六○號行動電話││││││││判│（含SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時│││││││││，追徵其價額；未│││││││││扣案之販賣毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│六│李訓宏│102年11月5│桃園縣 蘆竹市仁 │0.2公克之│1,000元│本│甲○販賣第二級毒││││日11時38分許│愛路之普利五金│甲基安非他││院│品，處有期徒刑叁││││通話過後1小│行門口│命││撤│年捌月；未扣案門││││時││││銷│號0000000││││││││改│二六○號行動電話││││││││判│（含SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時│││││││││，追徵其價額；未│││││││││扣案之販賣毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│七│李訓宏│102年11月10│桃園縣蘆竹市仁│0.2公克之│1,000元│本│甲○販賣第二級毒││││日10時17分許│愛路之普利五金│甲基安非他││院│品，處有期徒刑叁││││通話過後1小│行門口│命││撤│年捌月；未扣案門││││時││││銷│號0000000││││││││改│二六○號行動電話││││││││判│（含SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時│││││││││，追徵其價額；未│││││││││扣案之販賣毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│八│李訓宏│103年1月18│桃園縣蘆竹市仁│0.2公克之│1,000元│本│甲○販賣第二級毒││││日20時27分許│愛路之普利五金│甲基安非他││院│品，處有期徒刑叁││││通話過後1小│行門口│命││撤│年捌月；未扣案門││││時││││銷│號0000000││││││││改│二六○號行動電話││││││││判│（含SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時│││││││││，追徵其價額；未│││││││││扣案之販賣毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│九│李訓宏│103年1月20│李訓宏位於桃園│0.2公克之│1,000元│本│甲○販賣第二級毒││││日21時50分許│縣蘆竹市○○路│甲基安非他││院│品，處有期徒刑叁││││通話過後5分│7巷11弄5號4│命││撤│年捌月；未扣案門││││鐘│樓住處樓下路口│││銷│號0000000││││││││改│二六○號行動電話││││││││判│（含SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時│││││││││，追徵其價額；未│││││││││扣案之販賣毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒│││││││││收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│十│賴世仁│102年9月16│甲○位於桃園縣│重量不詳之│1,000元│本│甲○販賣第二級毒││││日20時12分許○○○鄉○○○街│甲基安非他││院│品，處有期徒刑叁││││通話過5分鐘│82號住處後面之│命││撤│年捌月；未扣案之│││││地下道│││銷│門號○九八一六九││││││││改│五二六○號行動電││││││││判│話（含SIM卡壹張│││││││││）壹支沒收；未扣│││││││││案之販賣毒品所得│││││││││新臺幣壹仟元沒收│││││││││，如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其財│││││││││產抵償之。││││││││││└──┴────┴──────┴───────┴─────┴────┴─┴────────┘附表二（即被告乙○○販賣第二級毒品部分）┌──┬────┬──────┬───────┬─────┬────┬──────────┐│編號│販賣對象│時間│交易地點│毒品數量│販賣所得│所犯罪名及宣告刑│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┬────────┤│一│許永煌│102年12月9│許永煌位於新北│0.5公克之│1,500元│本│乙○○販賣第二級││││日22時5分許│市○○區○○街│甲基安非他││院│毒品，處有期徒刑││││通話過後5分│30巷36弄4號居│命││撤│叁年拾月；扣案門││││鐘│樓下│││銷│號0000000││││││││改│一四七號行動電話││││││││判│（含SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收；未扣案│││││││││之販賣毒品所得新│││││││││臺幣壹仟伍佰元沒│││││││││收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│二│許永煌│102年12月31│乙○○位於桃園│0.5公克之│1,000元│本│乙○○販賣第二級││││7時31分許通│縣龜山鄉幸美五│甲基安非他││院│毒品，處有期徒刑││││話過後5分鐘│街74號住處│命││撤│叁年拾月；扣案門││││││││銷│號0000000││││││││改│一四七號行動電話││││││││判│（含SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收；未扣案│││││││││之販賣毒品所得新│││││││││臺幣壹仟元沒收，│││││││││如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產│││││││││抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│三│許永煌│103年1月14│許永煌位於新北│0.5公克之│1,400元│本│乙○○販賣第二級││││日23時20分許│市○○區○○街│甲基安非他││院│毒品，處有期徒刑││││通話過後5分│30巷36弄4號住│命││撤│叁年拾月；扣案門││││鐘│處樓下│││銷│號0000000││││││││改│一四七號行動電話││││││││判│（含SIM卡壹張）│││││││││壹支沒收；未扣案│││││││││之販賣毒品所得新│││││││││臺幣壹仟肆佰元沒│││││││││收，如全部或一部│││││││││不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│四│郭文義│102年12月16│新北市樹林區太│1公克之甲│3,000元│原│乙○○販賣第二級││││日13時47分許│順街51巷│基安非他命││審│毒品，處有期徒刑││││││││判│肆年；扣案門號○││││││││決│00000000│││││││││七號行動電話（含│││││││││SIM卡壹張）壹支│││││││││沒收；未扣案之販│││││││││賣毒品所得新臺幣│││││││││叁仟元沒收，如全│││││││││部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償│││││││││之。│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼────┼─┼────────┤│五│郭文義│102年12月24│新北市樹林區太│1公克之甲│3,000元│原│乙○○販賣第二級││││日20時57分許│順街51巷│基安非他命││審│毒品，處有期徒刑││││通話過後5分││││判│肆年；扣案門號○││││鐘││││決│00000000│││││││││七號行動電話（含│││││││││SIM卡壹張）壹支│││││││││沒收；未扣案之販│││││││││賣毒品所得新臺幣│││││││││叁仟元沒收，如全│││││││││部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償│││││││││之。│└──┴────┴──────┴───────┴─────┴────┴─┴────────┘附表三（被告乙○○附表二各次犯行之相關通訊監察譯文）┌──┬────────┬──────────────────────┬─────────┐│編號│通話者│通訊監察譯文內容│備註│├──┼────────┼──────────────────────┼─────────┤│一│乙○○：A│①通話時間：102年12月9日17時33分起│1.佐證犯罪事實二㈠│││（0000000000號）│A：怎樣？│（附表二編號一）│││許永煌：B│B：有嗎？│2.出處：│││（0000000000號）│A：等一下有，那我拿到在打給你，好不好？│偵字卷一第91頁、││││B：好啦，我明天再跟你拿，還是怎樣？│原審卷一第156頁││││A：明天？│││││B：好。││││├──────────────────────┤││││②通話時間：同日20時16分起│││││B：喂，怎樣？│││││A：我這邊好了，你明天自己過來找我。│││││B：你不要給我睡死了。│││││A：不會啦。│││││B：好啦。││││├──────────────────────┤││││③通話時間：同日21時48分起│││││B：你在睡了嗎？│││││A：還沒阿，怎樣？│││││B：還是我上去拿？│││││A：我現在要過去泰山，你要等我回來。│││││B：你要過去泰山，你就順便來我家。│││││A：好，等我一下，我回去拿一下。│││││B：那你到我家再打給我。│││││A：好。││││├──────────────────────┤││││④通話時間：同日22時5分起│││││B：你到了喔？│││││A：嗯。│││││B：好，我下去。││├──┼────────┼──────────────────────┼─────────┤│二│乙○○：A│①通話時間：102年12月31日7時31分起│1.佐證犯罪事實二、│││（0000000000號）│B：在家嗎？│㈠（附表二編號二│││許永煌：B│A：我在阿，怎樣？│）│││（0000000000號）│B：有嗎？│2.出處：││││A：剩不多阿，剩2000阿，你先來阿。│偵字卷一第92頁、││││B：我在你家外面，你家有人嗎？│原審卷一第163頁││││A：沒有，你要進來，我開門。│││││B：那我騎過去。││├──┼────────┼──────────────────────┼─────────┤│三│乙○○：A│①通話時間：103年1月14日22時59分起│1.佐證犯罪事實二、│││（0000000000號）│A：喂，怎樣？│㈠（附表二編號三│││許永煌：B│B：在那？│）│││（0000000000號）│A：在家阿。│2.出處：││││B：有嗎？│偵字卷一第92至93││││A：有阿。│頁、原審卷一第16││││B：有外送嗎？│3頁││││A：好，多少？│││││B：半個。多久會到？│││││A：我現在出門了。│││││B：好。││││├──────────────────────┤││││②通話時間：同日23時20分起│││││A：我等紅綠燈，快到了。│││││B：好。││├──┼────────┼──────────────────────┼─────────┤│四│乙○○：A│①通話時間：102年12月16日10時42分起│1.佐證犯罪事實二、│││（0000000000號）│B：哥，我是 阿義 ，你幾點要過去？│㈡（附表二編號四│││郭文義：B│A：下午1點。│）│││（0000000000號）│B：喔，好。│2.出處：│││├──────────────────────┤偵字卷一第102頁││││②通話時間：同日13時47分起│、原審卷一第158││││B：喂，哥，我是阿義，龍哥叫我打給你。│頁反面至第159頁││││A：我要問你要放那裡？│││││B：就有一台綠色摩托車342有沒有？│││││A：342？│││││B：有嗎？│││││A：有、有、有。│││││B：你把那個腳踏板拿起來，把它放在腳踏板中間│││││好了。│││││A：好。│││││B：好，謝謝。││││├──────────────────────┤││││③通話時間：同日23時32分起│││││B：喂，愷哥。│││││A：你誰？│││││B：我是阿義。│││││A：對了，你放在腳踏墊，今天不是下雨會溼掉？│││││B：還好，你有包好。│││││A：沒有溼掉嗎？│││││B：還好，沒有。││├──┼────────┼──────────────────────┼─────────┤│五│乙○○：A│①通話時間：102年12月24日11時31分起│1.佐證犯罪事實二、│││（0000000000號）│B：喂， 凱哥 ，你等一下有要過來嗎？│㈡（附表二編號五│││郭文義：B│A：你沒有上班？│）│││（0000000000號）│B：有阿。│2.出處：││││A：你在哪裡？│偵字卷一第101頁││││B：我在附近而已。│、原審卷一第162││││A：桃園？│頁││││B：沒有，在樹林。│││││A：我打給 阿龍 一下。│││││B：好。││││├──────────────────────┤││││②通話時間：102年12月24日11時35分起│││││A：喂，阿龍他沒接，他可能睡著了。東西在他那│││││邊。│││││B：蛤？│││││A：我說東西在他那邊，我等他回我電話。│││││B：好。│││││A：不好意思。││││├──────────────────────┤││││③通話時間：102年12月24日19時4分起│││││B：凱哥，你幾點要過來？│││││A：你沒有打給阿龍？│││││B：他不是說會叫你拿過來？│││││A：什麼時候講的？│││││B：不是喔？│││││A：他什麼時候跟你講的？│││││B：這樣我打給他。││││├──────────────────────┤││││④通話時間：同日20時57分起│││││B：喂？│││││A：我們快到了。│││││B：喔。││└──┴────────┴──────────────────────┴─────────┘