裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第738號刑事判決
裁判日期：民國91年04月26日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第七三八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人文聞
李汶哲律師右列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二三六一四號、九十年度偵字第四三０四號），本院判決如左：
主文丁○○連續明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案如附表所示光碟片肆拾壹片及目錄叁本均沒收。
事實
一、丁○○係高雄市○鎮區○○○路一之一號「科碁科技商行」之負責人，明知如附表所示之遊戲軟體，分別係日商丙○爾股份有限公司（下稱丙○爾公司）、乙○美股份有限公司（下稱乙○美公司）、甲○光股份有限公司（下稱甲○光公司），享有著作權，而受我國著作權法保護之電腦程式著作，竟意圖營利，於民國（下同）八十九年七月底，在其上開專賣店內，向前來兜售之年籍姓名不詳綽號「 阿忠 」之成年男子，以光碟每片新臺幣（下同）三十元之價格，販入擅自重製之盜版光碟，在其專賣店內以光碟每片五十元之價格，連續販賣予不特定之顧客而交付，嗣於八十九年九月八日下午三時許，經警在上址當場查獲，並扣得上開重製之如附表所載之光碟片計四十一片及目錄三本。
二、案經日商丙○爾公司、乙○美公司、甲○光公司告訴及法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○矢口否認有何違反著作權之犯行，辯稱：是阿忠拿光碟片來說要寄賣，他說這些光碟沒有問題，他要伊一片賣五十元，如果賣出去的話，每片的進價就算三十五元，但伊尚未賣出，且光碟片放在客人看不到的地方，伊並未陳列云云。惟查：
（一）右揭事實，業據被告於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）詢問時供承不諱，並經告訴代理人 吳婷婷 律師於偵查中、 吳烊輝 律師於本院審理中指訴綦詳，復有如附表所載重製之光碟片四十一片及目錄三本等扣案及當場查證照片存卷。
（二）扣案如附表所載光碟片為日本之著作物，雖日本與我國就著作權之保護未定立條約或協定，惟日本著作權法第六條第二款，有與我國著作權法第四條第一款類似之規定，亦即我國人之著作在日本最初發行或自發行之日起三十日之內在日本發行者，亦受該國著作權法之保護，此經台北駐日經濟文化代表處於八十九年十一月二十九日以日新（８９）字第４６５４號函覆無誤，並有函覆之日本著作權法條文可參，是日本人之著作物在我國首次發行者，依我國著作權法第四條第一款之規定，亦受我國著作權法之保護，合先說明。而如附表所示該等遊戲軟體，均為告訴人丙○爾公司等委由案外人英特全股份有限公司與日本同步在台灣地區發行之事實，亦有告訴人丙○爾公司等所提出英特全股份有限公司之進貨單、出貨單、廣告報導、期初期末存量表、進口報單、統一發票、銷貨明細、宣誓書等首次公開發行資料等件附卷可證，是可見扣案如附表所示之物確為告訴人等所享有著作權，並應依我國之著作權法保障之著作物。
（三）刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項固定有「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」之明文，然考其立法目的係在於欲藉由正當之法律程序，擔保被告警訊筆錄之合法性，以確保「被告」或「犯罪嫌疑人」之「自白之任意性」。本件被告選任辯護人請求調閱錄影帶勘驗被告於高雄市調查處之供述是否與其調查筆錄相符。惟被告已於本院審理中自承：「（問：在調查處說『阿忠』以每片三十元賣給你，你再以每片五十元賣出，這是什麼意思？）我到調查處時，心中會害怕，所以我才說我有以上開價格賣出約一百多片」等語（九十年六月二十日審理筆錄），則被告並不否認該調查處筆錄與其供述相符，且該調查筆錄亦經被告簽名蓋章，因之，上開錄影帶經本院勘驗結果，雖因影像、聲音模糊，無法辯識其內容，然並不影響被告調查筆錄之證據能力，附此敘明。
（四）被告於本院審理中坦認扣案光碟片與正版光碟片不同之處在於缺少封面等語，足見被告對販入物品為盜版品應有認識，非如其所辯之始終不知為盜版品；又扣案之光碟片係於店內櫃檯下方展示架內起出，此有高雄市調查處搜索補充報告書附照片乙紙可稽，以被告販入該等光碟片長達月餘，且置於櫃檯下方展示架內等情觀之，其嗣後翻異前詞辯稱欲退貨，從未賣出云云，並不值採信；被告有販賣盜版光碟行為，堪以認定。被告所辯，無非避就卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係違反著作權法第八十七條第二款規定，應依同法第九十三條第三款處罰。又按刑事法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之事業，故除須有反覆實施同一犯罪行為之事實外，尚須以之為謀生之職業，藉此為生，始屬相當，此觀刑法上有關常業犯之規定，莫不皆為營利維生自明；本件被告經營商行，除販賣仿冒之遊戲光碟外，亦販賣各類遊戲器真品、正版遊戲光碟及其週邊設備等，此有高雄市調查處提出之現場照片一幀在卷可參，且依日商丙○爾公司、乙○美公司、甲○光公司之告訴狀所載，附表之盜版遊戲光碟僅扣得四十一片，占全部扣案遊戲光碟其中極少部分，是被告主觀上顯無以販賣侵害著作權之物為業之意思，客觀上亦無法藉此維生，檢察官認被告所為應依著作權法第九十四條常業罪處斷，容有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。被告先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。又被告一行為同時侵害丙○爾公司、乙○美公司、甲○光公司之著作權，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重處斷。爰審酌被告犯罪後未能坦承犯行，販賣盜版及仿冒遊戲光碟，破壞我國國際形象及侵害告訴人等權利之鉅，暨其犯罪之牟利動機、智識程度、販賣仿冒遊戲光碟之數量、所得利益、告訴人等所受之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按被告犯罪後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同月十日公布施行，該條第一項修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，將得易科罰金之範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，是被告犯罪後法律已有變更，雖本案被告所犯罪名法定刑度為二年以下有期徒刑、拘役或罰金之刑，依修正前刑法四十一條規定，原得易科罰金，惟該法條既修正如上，仍屬法律變更，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後之規定。。扣案如附表所示之光碟片計四十一片及目錄三本，均為被告所有，供本件犯罪所用之物，已據被告供明於卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告明知「００七明日帝國」遊戲軟體，係美商藝電公司享有著作財產權之電腦程式著作，竟意圖販賣營利，未得該著作權人之授權或同意，向「阿忠」販入上開侵害著作權之遊戲光碟後賣出，因認被告該部分行為尚亦涉犯著作權法第九十四條、第九十三條第三款、八十七條第二款之明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之常業罪嫌。惟查依著作權法第一百條之規定，被告是否涉犯著作權法第九十三條第三款之罪，須告訴乃論，而本院遍查本件相關卷證，此部分並未據合法告訴，本案又不構成常業犯，已詳如前述，故原應為不受理之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪或不受理之諭知，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告明知「ＳＥＧＡ」、「Playstation」、「ＰＳ設計圖」之商標圖樣，分別為日商西雅企業股份有限公司、日商新力電腦娛樂股份有限公司公司先後向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊登記，而取得商標專用權，指定使用於錄有電腦程式之卡匣、光碟或電視遊樂器等商品上，現仍在專用期間中，又明知扣案之盜版電腦遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器執行使用時，能在電視畫面中呈現上開商標圖樣，及載有「ProducedbyorunderLicensefromSEGAENTERPRISES,LTD.」、「LicensedbySonyComputerEntertainment
Inc.」等虛偽表示經西雅公司、新力公司授權之文字，竟意圖欺騙他人及散布，販入擅自重製之盜版光碟賣出，是以被告所為，另犯商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百二十條罪嫌云云。經查：
㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號判例足參。再按商標法第六十三條之商品，係指意圖欺騙他人，而於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，或於有關商品或類似商品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者而言，而所謂商品之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條、第六十二條、第六十三條均定有明文。
㈡經查，扣案光碟雖可透過電視遊樂器執行，在電視畫面上分別會出現新力公司名稱及上開商標，惟：
⑴商標之使用必需在商品上；又商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商
品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項及第二項定有明文。查扣案之電腦遊戲光碟片，係將電腦遊戲軟體以電腦語言所寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內。電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然我國商標法施行細則第四十九條第九類之產品，經列示計有：科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械等物（修正前施行細則第二十四條第七十二類則規定：電腦、計算機、收銀機〔八十年十月二十三日公布〕、修正前施行細則第二十七條第八十類規定：計算機〔七十一年五月六日公布〕），綜上以觀，均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式。是單就電腦遊戲軟體而言，並無從為該類之商品。
⑵查扣之遊戲軟體光碟片，均係被告將光碟片（或外加封皮、ＣＤ塑膠盒等外包裝
）出售予不詳姓名之客戶，再由客戶購買後，將之置於適合執行光碟片內程式之主機，再配合電視等相關設備，使其內之遊戲軟體出現於電視螢幕上，客戶始得利用其配備玩樂，此過程既係客戶先向被告購入光碟片後，再以其所自備之電腦遊戲主機配合電視螢幕等相關硬體設置完備後，將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，始分別出現「ＳＥＧＡ」、「Playstation」、「ＰＳ設計圖」及「ProducedbyorunderLicensefromSEGAENTERPRISES,LTD.
」、「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」之授權之文字，縱認此種標示型態足資一般商品購買人認識其所表彰之商品來源，解釋上屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇，惟被告出售光碟片時，並非透過上開方式執行光碟片內之程式始為販售，而僅係單純之交付光碟片。故於交易過程中，被告既無透過光碟片展示前揭商標、英文名稱及授權文字，客觀上自無以之供作「行銷」之用，是無商標使用可言，不該當於商標法第六十三條之構成要件。
⑶本件光碟於電視遊樂器執行使用時，固能在電視畫面中呈現「ＳＥＧＡ」、「
Playstation」、「ＰＳ設計圖」之商標圖樣，及「ProducedbyorunderLicensefromSEGAENTERPRISES,LTD.」、「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」之授權之文字，然刑法上之行使偽造私文書，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立。又所謂行使偽造文書，乃依文書用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故須行為人就其所偽造內容向他方有所主張，始足當之，有最高法院四十七年台上字第一○四八號、七十二年台上字第四七○九號判例可資參照。有關電視螢幕出現之商標、英文名稱及授權文字，係被告先將光碟片售予不詳姓名之顧客，由顧客事後再將之置於適合執行光碟片內電腦軟體程式之主機，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告販賣電腦遊戲光碟片之時所發生，而係顧客事後自行執行光碟片內檔案程式之結果，故被告於交易過程，對於該等授權文字並未對顧客為任何主張，反之係由顧客於執行時，由電視螢幕之展示觀視到該等內容；又該等會出現上開商標、英文名稱及授權文字之程式，既隱藏於光碟片之中，在買賣交易之際，客觀上被告亦難以就該等內容為任何主張，而顧客交易當場未見到該等內容，如何憑信被告之主張為真，而為文書之信用交易？綜上以觀，縱認被告有販賣光碟片之行為，仍尚難謂與刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪名構成要件該當。
綜上所述，公訴人所指被告上開行為，涉犯商標法第六十三條之罪及刑法第二百十
六條、第二百十條之行使偽造私文書罪部分，本院認為不成立犯罪，原應為無罪之諭知；惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段、第三百條，著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、(修正後)第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十六日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官郭佳瑛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王美玲中華民國九十一年四月二十九日附表：
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