最高法院95年度台上字第7238號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第7238號刑事判決

裁判日期：民國95年12月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第七二三八號上訴人甲○○選任辯護人 李惠平 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第四六二五、四六二六、四九一七、四九一八、六二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件扣押之七包安非他命，乃係綽號「校長」之人所有，於案發當日始由「校長」攜至現場，甲○○既未持有該毒品，且一再供稱：從無販賣毒品之想法，亦未曾賣過毒品，祇因受 洪緯明 （已經原審以共同販賣第二級毒品未遂罪，判刑確定）再三請託，始找朋友 林孝長 （按即綽號「校長」者）出面等語，足見甲○○原先確無販賣毒品之犯罪故意，絕非如原判決所謂「立即應允」之情，原審不採納甲○○之辯解，竟在無何憑證情況下，遽行認定甲○○原具販賣毒品之犯罪故意，並伺機販賣毒品，已有認定事實不憑證據之違法，且未說明其認定犯罪與不採甲○○辯詞之理由，亦有判決不載理由之違失。㈡、上揭毒品交易之數量及價格，乃由佯裝買家之警員 張慶義 與為其利用、代為牽線之中間人 陳冠良 （業經原審以幫助販賣第二級毒品未遂罪，判刑確定）所談定，而毒品則屬「校長」所有，均與甲○○無關，甲○○如何能夠從中「營利」或「得利」？原審將警員陷害教唆所取得之證據，作為認定甲○○犯罪之憑證，顯然違反證據法則，況其未憑證據，遽行認定甲○○具有「營利之意圖」，當亦有判決不適用證據法則及未載理由之違誤。㈢、原判決主文、事實均記載：「包裝上開『安非他命』之塑膠袋乙只」，理由內則謂係：「包裝七包扣案『海洛因』之塑膠袋乙只」，顯有判決主文、事實與理由相矛盾之違法。另上訴人乙○○上訴意旨略謂：㈠、洪緯明與乙○○素不相識，案發當日亦未同車或電話聯絡及當面交談，是洪緯明所謂：「乙○○知道安非他命是要賣給張慶義」，顯非實情，原判決竟採為認定乙○○犯罪之依據，自屬違背論理法則，且有「判決不備理由」之違誤。㈡、甲○○與乙○○縱然一致供稱：乙○○在車內有聽見甲○○與人通講電話之聲音等語，但聽見聲音與知悉其內容，乃屬「二個不同層次」問題，甲○○經詰問後，既已供明其在電話中，並未使用販賣安非他命等類言語，乃原判決仍以乙○○聽到甲○○之通電聲音，作為認定乙○○參與販賣毒品之證據，顯有認定事實與證據不相適合之理由矛盾之違法，再參諸當時亦同在車內之 楊靜雯 ，其人在乙○○下車之後，仍一路跟隨甲○○，原審認其不知情，卻認定乙○○知情，所採標準不一，益見判決理由矛盾，並違反論理法則。㈢、甲○○固謂：乙○○交付安非他命時，好像還有說：「錢交給我，我（再）交給你朋友及（似為『即』之誤）校長」或「校長有說你會交錢給我」，由此語氣觀之，顯為臆測之詞，應無證據能力，況其真意，無非在於強調該毒品交易之要角，乃係「校長」，伊自己僅為單純介紹之中間人，此由甲○○先前供稱：「沒有事先安排（乙○○拿安非他命過來），應該是『校長」要（自己）拿來才對。（結果是）乙○○拿來，我嚇了一跳，但我們『沒有講話』。」前後矛盾，即可得悉，乃原審僅一味採擷不利於乙○○之片段證言，而不綜合全部予以判斷，其採證認事，「顯非適法」。尤以不採信甲○○最後在原審第三次更審中，以證人身分，接受詰問，所為有利於乙○○之證詞，「更難以令人信服」。㈣、乙○○未曾施用毒品，有煙毒檢驗成績書等可憑，對於毒品實無所識，扣案之毒品係經以深色塑膠袋包裹，復據張慶義供明，如何能自外觀明瞭，可見乙○○所辯不知其交付甲○○之物，竟係毒品，當屬可採，乃原判決遽行認定乙○○「隨機參與犯罪」，自非允洽，且未見說明憑何認定乙○○與甲○○及「校長」、洪緯明間，具有從中賺取差價牟利之營利意圖，難認無判決理由未備之違失。㈤、縱認乙○○交付毒品給甲○○，係犯罪行為，但所交付之對象乃甲○○，而非買方，「應尚非屬參與販賣之構成要件行為，其是否成立幫助犯或為其他態樣，尚待討論，惟原審逕論以正犯，似有未洽」各云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。其中所謂論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。且供述證據，先後雖有歧異，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較判斷，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，要非法所不許。又刑法共同正犯之犯意聯絡，並不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內。縱所參與者，係構成要件之部分行為，而未全程參與，既係以自己共同犯罪之意思而為，即應共同負責，至其犯罪利得如何分配或尚未約定，無解於應負之責任。本件原判決主要係依憑證人即共同正犯洪緯明、幫助犯陳冠良、警員張慶義之供述；甲○○在第一審坦承：是洪緯明通知我交易之時地，我以電話問「校長」有無安非他命，他說有，並同意以七兩二十一萬元新台幣價錢交易，與「校長」約在新莊見面，在車內談時，乙○○有聽到，我叫乙○○去坐「校長」之車，到新莊合庫時，我打電話給「校長」，「校長」才託乙○○丟安非他命入車內給我，再由洪緯明拿給張慶義看，並確認張慶義有帶錢，始約至中興街完成交易等語之自白；乙○○直承：甲○○打電話給「校長」，「校長」即拿一包東西給我，叫我將安非他命丟給甲○○等語之部分自白，參諸甲○○在車內，分別與陳冠良及「校長」以電話通聯，並約定鉅額交易價格，乙○○既與甲○○同車，自悉聽及而明白，迨其聽從甲○○指示，換乘「校長」所駕之車，在甲○○與張慶義所進行之毒品交易四十分鐘期間內，「校長」之車與甲○○之車僅距二、三十公尺，由「校長」之車所在位置，即可看見甲○○車內動態，為甲○○、乙○○一致供明，甲○○更謂：「乙○○交付安非他命時，好像還有說：錢交給我，我（再）交給你朋友及（似為『即』之誤繕）『校長』，或『校長』有說你會交錢給我」等語之情況；暨有扣押在案之毒品七包，與鑑驗出係屬第二級毒品安非他命之鑑驗通知書等證據資料，乃認定上訴人二人均有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判皆論處上訴人二人共同販賣第二級毒品未遂罪刑（甲○○處有期徒刑四年十月；乙○○處有期徒刑四年四月）。對於甲○○僅承認其接獲洪緯明通知有毒品交易，而聯絡「校長」攜帶毒品到場，與警員進行交易；乙○○祇承認當天原與甲○○同車，嗣改乘「校長」之車，並依「校長」所囑，將扣案之物交給甲○○，然二人均矢口否認犯罪，甲○○辯稱：此係警員之陷害教唆，伊所為充其量為幫助性質；乙○○所為：伊係因甲○○之車，另有他人要乘坐，故而換坐「校長」之車，既不知有毒品交易之事，並不知所轉交之物係安非他命各云云之辯解，如何全屬飾卸之詞，亦據卷內各證據資料詳加指駁說明。復敘明本件係警員張慶義經友人介紹認識陳冠良，得知陳冠良有取得安非他命之管道，始佯裝買主，經陳冠良輾轉聯絡洪緯明、甲○○及「校長」，衡以甲○○與洪緯明在電話中約定交易時間、地點、數量及價格後，立即應允，聯繫「校長」攜來毒品，並安排乙○○換車接應、轉手，足見其等原有犯罪故意，伺機販賣毒品，警員係運用辦案技巧，以「釣魚」方式，查獲犯罪，要無陷害教唆可言。另以甲○○既負責該毒品交易之看貨、交貨、收款之事，自屬販賣毒品之構成要件行為，並居於出賣人之地位，而主導交易；乙○○先與主犯甲○○同車，聽聞交易約定細節，復受甲○○安排，換搭貨主之車，跟監甲○○與買方互動，再以「丟包」方式轉手毒品，顯係知情，而以自己犯罪之意思，共同參與販售毒品行為，祇因警員實無購買毒品之真意，故上訴人二人之共同販賣毒品行為，僅止於未遂階段。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，並無違背經驗法則或論理法則之違法情形存在。原判決既係綜合上揭證據資料而為判斷，且比較說明如何取捨供述證據，甲○○翻供之證言，不足資為有利於乙○○認定之依據，並以甲○○唯恐楊靜雯洩漏毒品交易，不讓其下車，卻讓乙○○下車，換乘貨主之車，更受囑轉手丟交毒品，而為不同事實之認定，難認有上訴意旨所指採證違背證據法則、判決理由不備及矛盾之違誤。上訴意旨置原判決已經明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且猶為單純事實上之爭執，不能認為合法之第三審上訴理由。又原判決理由三內，固有部分將包裝「安非他命」之塑膠袋，載為裝置「海洛因」者，但參諸其他部分，仍載為與主文及事實相符之安非他命，足見此係顯然之筆誤，非不得以裁定更正之，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，既於判決主旨不生影響，即無許以之資為上訴第三審適法理由之餘地。依上說明，應認上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月二十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月三日
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