裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第1486號刑事判決
裁判日期：民國96年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第1486號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○
巷136H棟選任辯護人盧志科律師被告甲○○
6號H棟選任辯護人 劉雅榛 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第六０三五號），本院判決如下：
主文丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹拾陸包（合計淨重拾伍點伍肆公克，空包裝重陸點零肆公克）沒收銷燬之、電子磅秤貳台、研磨機壹台、包裝海洛因之塑膠帶壹包、分裝袋壹包、海洛因分裝鏟壹支、內附門號0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）均沒收，已扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬肆仟捌佰元沒收，未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新台幣貳萬柒仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年，扣案之第一級毒品海洛因壹拾陸包（合計淨重拾伍點伍肆公克，空包裝重陸點零肆公克）沒收銷燬之、電子磅秤貳台、研磨機壹台、包裝海洛因之塑膠帶壹包、分裝袋壹包、海洛因分裝鏟壹支、內附門號0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）均沒收，已扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬肆仟捌佰元沒收，未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新台幣貳萬柒仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹拾叁包（檢驗後合計淨重伍拾貳點陸貳公克）沒收銷燬之、電子磅秤貳台、分裝袋壹包、甲基安非他命分裝鏟貳支及內附門號0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）均沒收，未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之第一級毒品海洛因壹拾陸包（合計淨重拾伍點伍肆公克，空包裝重陸點零肆公克）、第二級毒品甲基安非他命壹拾叁包（檢驗後合計淨重伍拾貳點陸貳公克）均沒收銷燬之、電子磅秤貳台、研磨機壹台、包裝海洛因之塑膠帶壹包、分裝袋壹包、海洛因分裝鏟壹支、甲基安非他命分裝鏟貳支、內附門號0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）均沒收，已扣案之販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬肆仟捌佰元沒收，未扣案之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所得新台幣叁萬零肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○前於民國九十一年五月十日，因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以九十一年度易字第七八八號判處有期徒刑三月確定，入監執行後，於九十一年十二月二十八日執行完畢。而丁○○與甲○○（綽號 大頭 、大ㄟ）為夫妻關係，二人均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣，為圖牟利，渠等竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自九十五年十一月底某日起至九十六年六月二十六日為警逮捕前某日止，由甲○○先向真實年籍、姓名不詳綽號「 阿南 」之成年男子，以每錢新台幣二萬元（下同）之價格，販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，隨即在其位於彰化縣○○鎮街○里○○○路六之二號五樓居所，將不詳比例之葡萄糖攙入海洛因後，再以夾鍊袋進行分裝（每一錢海洛因攙入葡萄糖後，可分裝成三十餘包每包一千元之數量），並利用渠等持有之0000000000號、0000000000號或0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，俟購毒者撥打上開行動電話與甲○○或丁○○聯繫所欲購買之毒品數量及金額，並約定交易時間及地點，由甲○○自行前往約定地點交付，或由丁○○在渠等位於彰化縣○○鎮街○里○○○路六之二號四樓租屋處外交付予購毒者，其等販賣之情形如下：
（一）九十六年一月間起至同年二月二十四日十五時許止， 陳世斌 以行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，向甲○○購買第一級毒品海洛因七次，每次金額二千元，交易地點在彰化縣鹿港鎮鹿港公園或文武廟旁，並由甲○○前往上開地點交付予陳世斌。
（二）九十六年五月間起至同年六月二十六日甲○○為警查獲前某日止， 尤進發 以行動電話0000000000號撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，向甲○○購買第一級毒品海洛因三次，每次金額一千元（起訴書誤載為二千元），交易地點在彰化縣鹿港鎮文武廟旁，並由甲○○前往上開地點交付予尤進發。
（三）九十六年五月間起至同年六月二十六日甲○○為警查獲前某日止，乙○○以行動電話0000000000號撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，向甲○○購買第一級毒品海洛因三次，每次金額一千元，交易地點在彰化縣○○鄉○○○○路邊，並由甲○○前往上開地點交付予乙○○。
（四）九十六年二月間起至同年六月二十六日甲○○為警查獲前某日止，戊○○以行動電話0000000000號撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，向甲○○或丁○○購買第一級毒品海洛因十次，其中五百元三次，七百元一次，一千元六次，交易地點在彰化縣鹿港鎮鹿港公園，並由甲○○前往上開地點交付予戊○○。
（五）九十六年一月間起至同年六月二十六日甲○○為警查獲前某日止，丙○○以行動電話0000000000號、或0000000000號撥打甲○○所持用之0000000000號或0000000000號行動電話，向甲○○或丁○○購買第一級毒品海洛因四次，每次交額一千元，交易地點在甲○○、丁○○所承租位於彰化縣○○鎮街○里○○○路六之二號四樓外，由甲○○交付予丙○○一次，丁○○交付三次。
（六）九十六年一月間起至同年六月二十六日甲○○為警查獲前某日止， 黃聰榮 以00－0000000號市內電話或以行動電話0000000000號撥打甲○○所持用之0000000000號、0000000000行動電話，向甲○○購買第一級毒品海洛因十次，每次金額一千元，交易地點在彰化縣鹿港鎮鹿港公園或鹿港鎮公墓金爐旁，並由甲○○前往上開地點交付予黃聰榮。
二、甲○○另明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法販賣，為圖牟利，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於不詳時、地，販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，即以電子磅秤及塑膠鏟管進行分裝，且於九十六年五月間起至同年六月二十六日甲○○為警查獲前某日止，由乙○○以行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命三次，每次金額一千元，交易地點在彰化縣○○鄉○○○○路邊，並由甲○○前往上開地點交付予乙○○。
三、嗣經員警接獲線報後，報請對甲○○所持用之上開行動電話施以通訊監察，並循線於九十六年六月二十六日七時二十分，先前往彰化縣○○鎮街○里○○○路六之二號四樓拘提丁○○，再於同日七時五十分，前往彰化縣○○鎮街○里○○○路六之二號五樓甲○○居所進行搜索，當場扣得甲○○販入分裝後未及販出之第一級毒品海洛因十六包（合計淨重十五點五四公克，空包裝重六點零四公克）、第二級毒品甲基安他命十三包（檢驗後合計淨重五十二點六二公克）、甲○○所有作為聯絡販賣毒品使用之行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡）、供分裝海洛因及甲基安非他命使用之電子磅秤二台、研磨機一台、包裝海洛因之塑膠帶一包、毒品分裝袋一包、海洛因分裝鏟管一支、甲基安非他命分裝鏟管二支及販賣海洛因所得現金一萬四千八百元。
四、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。本件以下引用之證人於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然因被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述均係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認該等證人於警詢之陳述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。另關於本件以下引用之證人於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，均經具結，且本院審酌該等言詞陳述均係出於證人自由意識下所為之陳述，其等於偵查中之證詞，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。九十六年十二月十一日修正施行前通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明文。查本件乃檢察官依職權指揮員警對於被告等所持用之上開行動電話實施通訊監察，此有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察譯文紀錄等附卷可稽（參彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第０九六０００九六一二號警卷），係依法所為之通訊監察，且被告及辯護人對通訊監察譯文內容均不爭執，是該通訊監察所得，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對其販賣第一級毒品海洛因之事實均坦承不諱，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之情，辯護意旨則以：證人乙○○之證詞並無證據能力，且被告甲○○於九十六年六月二十六日警、偵訊時，因身體狀況不佳，檢、警有疲勞訊問之情形，該次之筆錄並無證據能力等語置辯。
另訊之被告丁○○矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：其並未與被告甲○○共同販賣毒品海洛因，伊會接聽電話係因被告甲○○電話響很久，但伊並未於電話中與對方約定地點，或交付毒品海洛因予購毒者云云；辯護意旨則以：
證人尤進發、乙○○、戊○○、丙○○之警詢筆錄，為審判外之陳述，無證據能力，再者事實欄一（一）、（二）、（三）部分，並無證據具體證明被告丁○○有參與本件犯行，且上開部分證人之證詞，亦未能證明被告丁○○參與本件犯行等語置辯。經查：
（一）被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之事實，迭據被告甲○○於警、偵訊中及本院準備程序與審理時坦承不諱，且分據證人陳世斌、尤進發、乙○○、戊○○、丙○○、黃聰榮（見九十六年度偵字第六０三五號卷第四十三頁【陳世斌部分】；九十六年度偵字第六０三五號卷第六十四至七十頁【尤進發部分】、九十六年度偵字第六０三五號卷第七十二至七十八頁、本院審理卷九十六年十二月五日審理筆錄【乙○○部分】；九十六年度偵字第六０三五號卷第八十至八十六頁、本院審理卷九十六年十二月五日審理筆錄【戊○○部分】；彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第０九六０００九六一二號警卷九十六年六月二十六日警詢筆錄、九十六年度偵字第六０三五號卷第十一、十二頁、本院審理卷九十六年十二月五日審理筆錄【丙○○部分】；彰化縣警察局溪湖分局溪湖分局溪警分偵字第０九六０００九六一二號警卷九十六年六月二十六日警詢筆錄【黃聰榮部分】）等證述明確，並結證在卷。復有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（見彰化縣警察局溪湖分局溪湖分局溪警分偵字第０九六０００九六一二號警卷）、被告甲○○持用之0000000000號行動電話通聯記錄（見九十六年度他字第四四八號卷）、彰化縣警察局溪湖分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及查扣物品照片等附卷可稽，且有被告甲○○販入分裝後未及販出之第一級毒品海洛因十六包、被告甲○○所有作為聯絡販賣毒品使用之行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡）、供分裝海洛因使用之電子磅秤二台、研磨機一台、包裝海洛因之塑膠帶一包、毒品分裝袋一包、海洛因分裝鏟管一支及販賣海洛因所得現金一萬四千八百元等扣案可佐，又上開扣案之毒品，經鑑定後確屬海洛因無誤（合計淨重十五點五四公克，空包裝重六點０四公克，純質淨重三點二二公克），並有法務部調查局九十六年七月二十七日出具之鑑定通知書一紙附卷可憑，再扣案之研磨機及電子磅秤，經檢驗後後，確檢驗出海洛因成分，亦有憲兵司令部刑事鑑驗中心九十六年十月九日出具之鑑定書一紙，在卷可參。
（二）被告甲○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命：
１、證人乙○○於偵查中具結，明確指證伊曾向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之事實。且於九十六年十二月五日本院審理時，復當庭證稱伊除施用第一級毒品海洛因外，另曾吸食甲基安非他命，而甲基安非他命來源亦係向被告甲○○購買，次數為三次等語。
２、同案被告丁○○於九十六年六月二十六日為警查獲後，於警詢中即證稱伊於九十五年底時知道被告甲○○販賣毒品，販賣海洛因及甲基安非他命。
３、被告甲○○於九十六年六月二十六日為警查獲後，曾扣得第二級毒品甲基安他命十三包，而被告甲○○於同日警詢中供承扣案毒品係供販賣之用，第二級毒品甲基安非他命毛重二公克者賣一千元，毛重一公克者賣五百元等語，同日偵查中，又坦承 伊有 販賣甲基安非他命（見九十六年度偵字第六０三五號卷第二十三頁），此並經本院當庭勘驗上開筆錄之錄音光碟核對無誤。辯護人雖指稱該日訊問有疲勞訊問之嫌云云，然查，被告甲○○係於九十六年六月二十六日上午七時五十分許為警搜索其租屋處並扣得相關證物後，隨即於同日上午十時五十五分進行訊問，至同日十三時二十五分結束，有警詢筆錄可按，訊問過程並非漫長，且本院於勘驗光碟中發現，被告於訊問過程中，員警亦多次讓被告甲○○趴在桌上休息，同日檢察官再行訊問時，被告甲○○亦無任何疲勞或精神不濟之情事，是辯護人指稱上開警、偵訊筆錄有疲勞訊問云云，顯非可採。
４、此外，復有九十六年六月二十六日七時五十分在被告甲○○位於彰化縣○○鎮街○里○○○路六之二號五樓居所扣得之第二級毒品甲基安他命十三包、被告所有作為聯絡販賣毒品使用之行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡）、電子磅秤二台、分裝袋一包、甲基安非他命分裝鏟二支等扣案可佐，而上開扣案之毒品，經鑑定後確屬第二級毒品甲基安非他命無誤（其中十二包為白色晶體，合計淨重四十一點六０公克，取樣零點一二公克鑑定，空包裝重六點０四公克；另一包為黃色晶體，淨重十一點二二公克，取樣零點零八公克鑑定），並有內政部警政署刑事警察局九十六年七月二十六日出具之鑑定通知書一紙附卷可參，另扣案之電子磅秤，經檢驗後後，亦檢驗出甲基安非他命成分，亦有上揭憲兵司令部刑事鑑驗中心出具之鑑定書一紙在卷可按。綜合上情，被告甲○○確有販入甲基安非他命分裝後再行出售之事實。
（三）被告丁○○確有共同販賣海洛因：
１、被告丁○○於九十六年六月二十六日為警查獲後，於警詢中供承：「（有無販賣毒品）有，只有販賣毒品海洛因，從今年過年前開始販賣」、「購買毒品之人打電話來都稱要幾個人來、抓幾隻小鳥、拿幾個便當，是代表要購買海洛因幾千塊，要打一雀麻將代表要購買新台幣一千元的海洛因」、「嫂仔是我本人」等語，復於同日偵查中坦承：「（是否有在販毒）有，我二十四小時都要在甲○○旁邊幫他處理抽痰的事，所以電話來我會幫他接電話交給甲○○，由甲○○跟購買的人約定交易地點，再由他親自拿毒品前往交易，如果有自行前來家裡購買毒品的，我會跟甲○○說，再將毒品交給購買的人，我不會讓他們進來住處，都由我拿給他們」、「（妳有賣過給誰）一個綽號叫「 阿華 」、一個叫「 詹政憲 」、 阿輝 （戊○○）」、「我接聽電話時對方都會說【我拿一個便當或我要來抓一隻小鳥】，或是說【我要去打一圈】，這些都是要來購買海洛因的語言」、「我只是負責交毒品給他們，來家裡買的人都是買海洛因」、「（妳交給丙○○海洛因幾次）二次或三次，每次交易大約一千元」等語（見九十六年度偵字第六０三五號卷第
二十四、二十五頁）。核與證人丙○○於偵查中證稱：「我自四、五個月前至九十六年五月三十日止，用我的0000000000行動電話，打00000000
00、0000000000，誰接聽不一定，甲○○與丁○○都有接聽過，我會說我要去找你們，他們都會在家○○○鎮○○○路住處），我就直接過去，誰出來不一定，我會問他們說【查某多少錢】（意思是海洛因多少錢），我都跟他們拿五百到一千元的海洛因，直接一手交錢，一手交貨，我總共跟他們買四次」等語（見九十六年度偵字第六０三五號卷第十一、十二頁）相符，堪認被告丁○○上開自白具任意性而可採信。
２、參以證人戊○○於本院九十六年十二月五日審理時證實，伊為購買毒品海洛因，曾以持用之行動電話0000000000號撥打被告甲○○所持用之0000000000號行動電話，而被告丁○○曾接聽數次。而觀九十六年三月二十四日十四時三十四分三十九秒時之通訊監察譯文內容（Ａ代表被告丁○○，Ｂ代表戊○○）－Ａ：怎樣？Ｂ：嫂仔喔。Ａ：怎樣？Ｂ：阿輝。Ａ：
怎樣？Ｂ：要去哪裡找你？Ａ：要幹嘛。Ｂ：我要那個啊。Ａ：你不用上班。Ｂ：我今天休息。Ａ：喔，好啦，來去家裡打麻將。Ｂ：我這裡七張而已。Ａ：嗯。而被告丁○○於警詢中並陳稱電話中七張代表七百元，戊○○要以七百元購買一千元海洛因，其餘三百原先欠著等語，證人戊○○於本院審理時復證稱該次伊有拿到七百元之海洛因等語。是由證人戊○○之證詞暨上開通訊監察譯文內容可知，被告丁○○非僅係單純為被告魏上福接聽電話，其亦可代為決定是否販賣毒品海洛因予購毒者。
３、又參酌卷附通訊監察譯文，購毒者黃聰榮於九十六年四月二十三日十一時三十九分三十六秒，以持用之行動電話0000000000號撥打被告甲○○所持用之0000000000號行動電話，向被告甲○○購買第一級毒品海洛因，被告甲○○稱沒空，要黃聰榮找被告丁○○拿一情，可認被告丁○○確有交付毒品海洛因予購毒者之情事。
４、綜合上情，堪認被告丁○○確有共同販賣毒品海洛因之犯行，其與被告甲○○間，就販賣毒品海洛因部分，應有犯意之聯絡與行為之分擔，則其事後於本院審理時辯稱係因被告甲○○電話響很久才代為接聽電話，且伊並未於電話中與對方約定地點，或交付毒品海洛因予購毒者云云，自不足採信。
三、又販賣海洛因及甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。本件被告甲○○雖未能確實記憶其販入毒品之確實重量、純度、價格，尚無從精確算知被告販賣海洛因、甲基安非他命所獲取之利潤，然被告甲○○於本院審理時，既已供述其以一錢二萬元販入海洛因後，均先以葡萄糖混合稀釋毒品純度，再將一錢之海洛因分裝成三十餘包，並以每包一千元之價格販賣予他人，另參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告二人與事實欄所示之購毒者非親非故，被告等當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購毒者之理，是被告等確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。
四、又關於被告等販賣毒品海洛因或甲基安非他命予事實欄所載之購毒者，其次數及金額，係依據上開購毒者之證述，若無法確認次數或金額者，從有利被告之認定，酌定以最低之次數或金額。從而，本件事證已臻明確，被告等上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑理由：
（一）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪。被告丁○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○因販賣而持有第一、二級毒品，被告丁○○因販賣而持有第一級毒品，其等持有之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為修正前刑法第三十條第一項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院八十四年度臺上字第五六四七號、九十五年度臺上字第二四○○號判決意旨參照）。本件被告丁○○雖係因被告甲○○罹患下咽癌之故，協助其接聽購毒者電話並交付毒品，惟其既參與接聽電話與購買毒品者洽談販賣毒品事宜，並將毒品交付予購買毒品者，所為均屬販賣毒品犯罪構成要件之行為，應論以共同正犯而非從犯。是被告甲○○與被告丁○○間，就販賣第一級毒品部分，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
（三）再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，躺依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等即具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第一０七九號判決足資參照）；而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，本質上即具有反覆性，參照上開判決意旨，行為人縱基於概括之犯意，在密接之一定時間及空間內反覆從事毒品之販賣，於行為概念上，應認為係包括一罪。是被告甲○○及丁○○先後多次販賣第一級毒品之犯行，被告甲○○先後三次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，仍應各論以集合犯而以一罪論。又起訴書雖未敘及事實欄一（六）部分之犯行，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，此為刑事訴訟法第二百六十七條所明定，被告二人此部分販賣第一級毒品之犯行，既與前揭論罪科刑之業經起訴部分，具有集合犯之包括一罪關係，自應為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）又查，被告丁○○前於九十一年五月十日，因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以九十一年度易字第七八八號判處有期徒刑三月確定，入監執行後，於九十一年十二月二十八日執行完畢，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法即不得加重。
（五）末查，被告甲○○因罹患下咽癌，有財團法人彰化基督教醫院檢送之病歷紀錄可查，其顯無謀生能力，而被告丁○○係被告甲○○之配偶，為照料被告甲○○始而共同參與販賣第一級毒品之犯行，渠等販賣之時間非長，均屬零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其等犯罪情節較諸長期販賣毒品之毒販均有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，本院衡諸上情，認被告甲○○、丁○○所為販賣第一級毒品之犯行，被告甲○○所為販賣第二級毒品之犯行，犯罪情狀尚非無可憫恕，縱量處法定最低度刑無期徒刑，仍有情輕法重之嫌，爰均依刑法第五十九條規定，各酌減其刑。爰審酌被告等均有施用毒品之習性，深知毒品對社會之危害，猶為牟利，違法販賣，造成毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，對於社會治安負面影響甚鉅，及其等犯罪之方法、手段，販賣毒品之次數、金額、所得利益、參與程度，暨被告等曾坦認犯行，惟於本院審理時被告等復又部分否認或全部否認犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告甲○○並定應執行刑。
（六）扣案之海洛因十六包（合計淨重十五點五四公克，空包裝重六點零四公克），甲基安他命十三包（檢驗後合計淨重五十二點六二公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所稱之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。扣案之內附門號0000000000號行動電話一支（不含ＳＩＭ卡），為被告甲○○所有，並曾插入門號0000000000號、0000000000號使用，另扣案之電子磅秤二台、研磨機一台、海洛因分裝鏟一支、甲基安非他命分裝鏟二支，均為被告甲○○所有，且係供其販賣第一、二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。另扣獲之包裝海洛因之塑膠帶一包、分裝袋一包，係供預備販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命所用之物，且屬被告甲○○所有，併依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨參照）。查本件被告等販賣第一級毒品海洛因所得之對價共為四萬二千二百元，而扣案之現金，其中一萬四千八百元，係被告等販賣所得，此經被告等供明在卷，當應予沒收，其餘未予扣案之二萬七千四百元及被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命所得三千元部分，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
（七）至同時查扣之門號0000000000號ＳＩＭ卡，雖亦係供被告等販賣毒品犯罪所用之物，然依國內電信公司定型化契約之約定，上開ＳＩＭ卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，該ＳＩＭ卡尚非被告所有之物，自不得宣告沒收。其餘於彰化縣○○鎮街○里○○○路六之二號五樓甲○○居所扣得之注射針筒十一支、黑色小皮包一個、行動電話三支、現金二萬元及同日於同棟大樓四樓扣得被告丁○○所有之行動電話三支，均無法證實與本件販賣有關，均無庸併予宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以被告丁○○就被告甲○○販賣甲基安非他命予乙○○部分，有犯意之聯絡與行為之分擔，認其另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號判例意旨參照）。
三、經查：（一）被告丁○○於警詢中固坦承與被告甲○○共同販賣毒品，惟其亦說明伊僅販賣海洛因。再觀被告丁○○於偵查中供稱：「我二十四小時都要在甲○○旁邊幫他處理抽痰的事，所以電話來我會幫他接電話交給甲○○，由甲○○跟購買的人約定交易地點，再由他親自拿毒品前往交易，如果有自行前來家裡購買毒品的，我會跟甲○○說，再將毒品交給購買的人，我不會讓他們進來住處，都由我拿給他們」、「（妳有賣過給誰）一個綽號叫「阿華」、一個叫「詹政憲」、阿輝（戊○○）」、「我接聽電話時對方都會說【我拿一個便當或我要來抓一隻小鳥】，或是說【我要去打一圈】，這些都是要來購買海洛因的語言」、「我只是負責交毒品給他們，來家裡買的人都是買海洛因」等語（見九十六年度偵字第六０三五號卷第二十四、二十五頁），被告丁○○於偵查中亦僅坦承伊有販賣海洛因之犯行，未及於甲基安非他命，且由上述被告丁○○交付毒品之對象－「阿華」、「詹政憲」、阿輝（戊○○），其中「阿華」、「詹政憲」因年籍資料不全，無從查證，而阿輝（即戊○○）向被告等購買之毒品係海洛因，並已詳述如前，是被告丁○○從未供認其曾與被告甲○○共同販賣甲基安非他命，而被告甲○○亦未曾指認被告丁○○曾與其共同販賣甲基安非他命，則公訴人認被告丁○○就此部分之犯嫌業已坦承，顯有誤會。（二）次查，證人乙○○於警、偵訊中，僅指認向被告甲○○購買甲基安非他命（見九十六年度偵字第六０三五號卷第七十二至七十八頁），嗣於本院九十六年十二月五日審理時，亦當庭具結陳稱，伊打電話向被告甲○○購買毒品時，都是被告甲○○自己接聽，並由被告甲○○交付毒品等語，是由乙○○之證詞，顯無法證實被告丁○○有公訴人所指共同販賣甲基安非他命之犯行。（三）再參酌案卷所附之通訊監察譯文，無一論及甲基安非他命之交易。而本件被告甲○○因否認販賣甲基安非他命，且其販賣甲基安非他命之對象，僅查獲乙○○一人，依現有事證，顯不足以認定被告丁○○與被告甲○○間就販賣甲基安非他命部分，亦有犯意之聯絡或行為之分擔。
四、從而，綜上所述，本件公訴人所舉證據，既不足以證明被告丁○○確有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，本院復查無其他積極證據，足以證實被告丁○○有公訴人所指之犯行，自難逕以被告丁○○與被告甲○○有夫妻同居關係，即遽而推論被告間就販賣甲基安非他命部分存有犯意之聯絡，是以此部分證據既不足為不利於被告丁○○之認定，本院亦無從法形成被告丁○○有罪之確切心證，自屬不能證明被告犯罪，應為被告丁○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國96年12月19日
刑事第六庭審判長法官王義閔
法官鄭舜元法官林欣苑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月19日
書記官陳秀娟附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。