裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1991號刑事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1991號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳威誌上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第478號，中華民國105年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第9712、16187號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳威誌部分撤銷。
陳威誌共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳威誌前因毀損案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第1844號判決判處有期徒刑4月確定；因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第460號判決判處有期徒刑6月確定；因竊盜等案件，經本院以98年度上易字第2025號判決判處有期徒刑8月、8月、6月，定應執行有期徒刑1年8月確定；因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第1921號判決判處有期徒刑5月確定；因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1717號判決處有期徒刑8月確定；因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第2490號判決判處有期徒刑6月確定；因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第742號判決判處有期徒刑5月確定，嗣前揭各罪經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第1695號裁定定應執行有期徒刑4年2月確定，於民國98年8月7日入監，於102年4月25日因縮短刑期執畢出監（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改。103年11月26日上午7時許前之某時， 吳建成 （業經原審決判決有罪確定）行經桃園市○○區○○路0段000號敏織實業有限公司之工廠，竟臨時起意，基於竊盜之犯意，推開該工廠設置於窗戶上兼具防盜功能之抽風機，踰越該抽風機口進入工廠，並持客觀上足供兇器使用之園藝用剪刀、美工刀竊取工廠內之電線、馬達及針筒軸心等物，惟吳建成於行竊中撥打電話聯絡陳威誌到場，陳威誌到場後，見電線、馬達及針筒軸心等物，乃與吳建成意圖為自己不法所有，共同基於竊盜之犯意，受吳建成之指示，2人合力將在場之電線、馬達及針筒軸心等物，竊取搬運至陳威誌之機車上而竊取得手，2人再將該等電線、馬達及針筒軸心運至新北市板橋地區之某資源回收場，以不詳之代價販售給不知情之資源回收場，由吳建成及陳威誌朋分變賣所得，陳威誌分得新臺幣（下同）2千元。
二、案經 羅偵榕 訴由桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告陳威誌否認有竊盜之犯行，辯稱：我有幫忙吳建成載東西，但我沒有進去裡面，我沒有行竊，我以為那是吳建成之工廠，我只有把東西搬上機車並載去賣 云云 （105年度易字第478號卷，下稱原審卷，第51頁；本院卷第39頁反面至第40頁）。然查被告於警詢時坦承我有進去過工廠內幫吳建成搬東西，我幫吳建成搬的東西，應該是電線。吳建成叫我去幫他載東西，我到了工廠以後，就進去工廠裡面找吳建成，然後幫吳建成搬東西，東西搬上車後以後，我跟吳建成就離開現場。賣掉電線吳建成有拿幾千塊給我，多少錢我忘記了。到了桃園市大溪區跟吳建成會合後，我才知道他偷電線要去賣。我進去幫吳建成搬電線時，吳建成有拿飲料給我喝，我喝完就丟在辦公室內了。當初只是想跟吳建成借錢過日子，不知道吳建成帶我去工廠行竊等（104年度偵字第00000號卷，下稱偵16187號卷，第5至7頁）。於檢察官訊問時，稱到場之後，知道吳建成在偷東西，我大概瞭解。103年11月26日行竊之共犯確定為吳建成，我到場之後，只有我和他。並承認其犯本件竊盜罪，且稱本件竊案主使者是吳建成（偵16187號卷，第72、73頁）。並曾於原審準備程序前具狀表示承認本件犯行（審易卷第62頁），顯見被告到達桃園市大溪區跟吳建成會合後，知道吳建成在偷東西，竟跟其一起進去工廠裡面竊取搬運東西，足見當時其二人有犯意聯絡及行為之分擔，被告否認進去過工廠及行竊，自無可採。再吳建成曾為前揭攜帶兇器、踰越安全設備竊盜等節，業據吳建成於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（104年度偵字第9712號卷，下稱偵9712號卷，第5至6頁反面、83至85、89至91、122至124頁；105年度審易字第482號卷，下稱審易卷，第72頁正反面；原審卷第53頁），核與證人即告訴人羅偵榕於警詢、偵訊時之證述（偵9712號卷第25至26、87至91、117至118頁）、證人 黃教宗 於警詢、檢察官訊問時之證述（偵9712號卷第27至28頁、74頁正反面、88至89頁）、證人 廖曾正 於警詢時之證述（偵9712號卷第29至30頁）相符，並有桃園縣政府警察局大溪分局刑案現場勘查紀錄表暨所附現場照片（偵9712號卷第35至38頁）、內政部警政署刑事警察局104年3月10日刑生字第1038017931號鑑定書（偵9712號卷第39至40頁）、通聯調閱查詢單（偵9712號卷第43頁）、敏織實業有限公司損失明細說明書（偵9712號卷第106頁）在卷可稽，復有扣案園藝用剪刀、美工刀各1支可按，是此部分事實，堪以認定。被告供稱其騎乘機車前去上揭工廠搬東西載運等情，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時坦承在卷（偵16187號卷第5至7、72至74頁；審易卷第72頁反面；原審卷第52頁反面），核與吳建成於偵查時、審理時以證人身分所為之證述相符（偵9712號卷第124頁；原審卷第48頁反面），此部分事實，亦堪認定。又被告就其是否曾進入上開工廠一情，先於警詢時供稱： 伊有 進去過工廠內幫吳建成搬東西，伊幫吳建成搬的東西應該是電線等語（偵16187號卷第5頁）；嗣於檢察官訊問時陳稱：吳建成指示伊把工廠內之東西搬上車，當日行竊時，伊到場時，鐵門是打開的等語（偵16187號卷第71至72頁）；另於原審準備程序時則改稱：伊沒有走進去工廠裡面，伊只有在門口等語（審易卷第72頁反面）；再於原審審理時供陳：伊已經不記得是否進去工廠，伊是記得伊沒有進去工廠等語（原審卷第52頁反面）；又於本院審理時陳稱：真的沒有進去工廠，要是有進去的話，現場應該有伊之指紋、腳印，不可能只有飲料等語（本院卷第41頁），足見被告前後供詞，顯有不一，已非無疑。而吳建成雖於原審審理時證稱：搬完東西後，伊就出來門口與被告喝飲料，喝完飲料之後，伊就把飲料瓶拿進去放到工廠裡面等語（原審卷第51頁）。惟衡諸常情，吳建成與被告既已在工廠門口，並將所竊得之財物置於機車上，其等僅須將飲料瓶一併帶離現場或隨意丟棄即可，縱吳建成欲返回工廠關閉鐵門，亦無須特地將飲料瓶帶入工廠內擺放，復參之本件刑案現場勘察照片（偵16187號卷第38頁），可知本件馬達、銅線應係於辦公室遭竊，且本件經檢驗出被告DNA-STR型別之飲料瓶，亦係於工廠內辦公室之桌上為警查得，堪認被告確有進入工廠內辦公室內竊取搬運物品，並與吳建成於該處喝完飲料，將飲料瓶留置於該處後離去。另被告自承其幫吳建成搬運物品時有戴手套等語(偵16187號卷第6頁），並於偵查時供稱：搬東西時吳建成有拿飲料給伊喝等語（偵16187號卷第73頁），堪認被告喝飲料時應未將手套取下，警方自無從於飲料瓶上採得被告之指紋。是被告泛稱其並未進入工廠內云云，自不可採。再被告稱伊以為那是吳建成之工廠，伊不曉得吳建成在偷東西，伊雖有詢問，然吳建成答稱該工廠沒有人，東西可以搬走等語（本院卷第39頁反面至40頁、第41頁反面至42頁；原審卷第53頁反面；偵卷第72頁），吳建成亦於原審審理時證稱：伊僅有請被告幫忙載東西，被告不知道那些東西為伊所偷，被告可能以為工廠是伊所有，伊才會跟被告說「這個工廠沒有人，東西可以搬」等語（原審卷第54頁）。惟被告於警詢時供稱：
伊與吳建成會合之後，伊才知道他要偷電線去賣等語（偵16187號卷第6頁）；復於偵查中陳稱：伊到場之後，大概瞭解吳建成在偷東西等語（偵16187號卷第72頁），復核以吳建成並未明確表示工廠是否為其所有，就被告之詢問，吳建成僅答以該工廠沒有人，東西可以搬走等語，被告聽聞上情，亦未再加以追問，堪認被告對吳建成在行竊一情，已有認知。另參本件吳建成行竊之時間為103年11月26日上午7時許前之某時，斯時並非大多數人在外活動之時間，倘該工廠為吳建成所有，其自可於員工至工廠工作時，再行指示員工代其搬運或與員工一同搬運物品，且吳建成自承其一隻手斷掉，是吳建成徒以單手搬運物品自更屬不易，更應請人代勞，然其捨此不為，竟選擇無人在工廠內之時間，自行搬運物品，並特地以電話聯絡被告前去載運物品，要與常情有違，而被告之教育程度雖僅國中肄業（偵16187號卷第4頁，警詢筆錄教育程度欄位參照），然其並非毫無社會閱歷之人，就上揭有違常情之事實，應難諉為不知。況其既已知吳建成在行竊中，卻仍受吳建成之指示，與其共同竊取搬運物品，自有共同竊盜之故意存在。再查吳建成於行竊中打電話予被告，並等被告到場，共同竊取搬運，此際難謂竊取行為業已完成，是被告既於吳建成完成竊取前，即參與竊取搬運物品，核屬與吳建成有犯意之聯絡及行為之分擔。末查被告到場時，電線已經切割完成，伊沒有看到工具一情，業據被告於偵查中供陳不諱（偵16187號卷第72至73頁），吳建成亦坦承伊係於電線切割完成後始聯繫被告到場（原審卷第46頁反面），且被告到場時係經由鐵門進出工廠，業據被告及吳建成分別供明在卷（偵16172號卷第6、72頁；原審卷第46頁反面），是被告就吳建成持用兇器、踰越安全設備等節，均未有認識，從而，就加重構成要件部分，被告與吳建成自無從有何犯意聯絡及行為分擔。檢察官認被告與吳建成涉犯共同攜帶兇器、踰越安全設備竊盜之事實，尚無積極之事證足資證明，此部分尚有誤會。綜上，被告前揭之所辯，無非係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之前揭犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與吳建成所為前揭竊盜犯行，存有犯意聯絡及行為分擔，要屬共同正犯。檢察官起訴認被告涉犯共同攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪，容有誤會。因被告竊取財物之基本事實既屬同一，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
被告有上揭事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。另刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項定有明文，是供犯罪所用之物，且屬於犯罪行為人所有之物者，得由法官審酌個案情節決定有無沒收之必要。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告載運電線、馬達及針筒軸心等物所騎乘之機車，雖係供犯罪所用，然無證據證明該機車屬被告所有，自不予宣告沒收。再本件被告與吳建成變賣其竊得之電線、馬達及針筒軸心等物後，得款數千元，且被告分得數千元等情，為被告坦承在卷，足認此屬被告犯本件竊盜罪之所得。然被告就其所分得之數額，被告及吳建成均已不記憶，惟吳建成於原審審理時證稱：伊與被告一起將竊得之物載到回收場販賣，詳細金額伊不知道，應該差不多4、5千元，伊拿到錢以後，伊拿2、3千元左右給被告等語（原審卷第49頁），準此，足見被告所取得之犯罪所得為2、3千元左右，然並無其他證據足以證明被告所得之正確數額，基於有疑唯利被告原則，應認被告取得之犯罪所得為2千元，揆諸前揭說明，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收其犯罪所得2千元，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件上開所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告均表示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。
三、原審未予詳查，認公訴人所指證人羅偵榕、黃教宗之證述、現場照片、敏織實業有限公司損失明細說明書、內政部警政署104年7月14日刑生字第1040045536號鑑定書及被告自承犯行等前述證據，尚不足以達於通常一般人均不致有所懷疑，堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能形成被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，前因案執行完畢後，仍不思正途，與吳建成共同竊取他人財物，對他人財產安全顯然已生危害，所為實屬不該，並衡以其犯罪動機、目的、竊盜之方法、所竊財物之價值、參與犯罪之程度、個人智識程度及經濟狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且沒收其犯罪所得2千元，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第320條第1項、第38條之1第1項、第3項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官趙功恆法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳媖如中華民國105年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。