裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2061號刑事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2061號上訴人即被告 李盛騰 選任辯護人 廖宸 和律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第171號，中華民國105年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第1557、3575號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李盛騰共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之愷他命貳包（驗餘淨重合計壹仟玖佰參拾玖點零參公克）併同無法析離之包裝袋貳只、黑色行動電話壹支（廠牌：SAMSUNG，序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）、佛像壹個、黑色樹脂內箱壹個、木板紙外箱壹個，均沒收。
事實
一、李盛騰明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之管制進出口物品，未經許可不得運輸及私運進口入境臺灣，於民國105年1月5日至6日間，在位於桃園市○鎮區○○路0段
000號之桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所後方之真實姓名年籍不詳之成年男子住處，謀議由該男子負責自大陸地區處理寄送愷他命進入臺灣地區事宜，李盛騰則負責在臺灣地區收取愷他命，並在順利收取愷他命後交予另名真實姓名年籍不詳之成年男子。李盛騰即與上開2名成年男子共同基於運輸第三級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，由李盛騰於上開謀議之4、5日後之某日，於上揭負責在大陸地區寄送愷他命之成年男子住處，告知其購買之人頭行動電話門號0000000000號與聯絡地址「桃園市○鎮區○○路0段000巷00號」，作為聯繫門號與收件地址；該負責寄送愷他命之成年男子即於105年1月13日上午7時20分前之某時許，在大陸地區委由不知情之天馬運通貨運代理有限公司於同年1月31日將裝於佛像底座內之第三級毒品愷他命2包（驗前淨重合計1,939.1708公克，驗餘淨重合計1,939.03公克）以中華航空股份有限公司CI-5822號班機，經由香港運輸入境至臺灣地區桃園國際機場，並於入境後由不知情之東慶國際運通股份有限公司（下稱東慶公司）向財政部關務署臺北關以工藝品名義申報進口快遞貨物（主提單號碼：000-00000000號，分提單號碼：710P9716號），以便於通關後由李盛騰出面收貨；惟該批貨物於同年1月13日上午7時20分許，經航空警察局安全檢查隊員警會同財政部關務署臺北關人員執行貨物X光儀檢查勤務時，發現該批貨物夾藏有不明白色結晶物2包，經查驗人員當場就該等不明白色結晶物以毒品試劑初驗，復送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗之結果，均檢出愷他命成分而予以扣案。李盛騰因 不知渠 等共同運輸來臺之上 開愷 他命於入境後已遭警查扣，仍依原定計畫而於同年1月13日下午3時10分許前往桃園市○鎮區○○路7段488巷前路旁收取愷他命，並在貨物簽收單簽署「王先生」之署名，當場遭喬裝為送貨人員之警方查獲，並在李盛騰位於桃園市○鎮區○○路0段000號住處，扣得黑色行動電話1支（廠牌：SAMSUNG，序號：000000000000000號，搭配門號0000000000號），而悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：本判決引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告及其辯護人於本院準備程序均表明同意作為證據（本院卷第76至83頁），並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：前開犯罪事實，業據上訴人即被告李盛騰於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（105年度偵字第1557號卷，下稱偵查卷，第4至9、61至63、97、98頁，原審卷第8頁背面至23、54頁背面，本院卷第75、149、160頁），核與證人即東慶公司人員 周士雯 於警詢之證述相符（偵查卷第31、32頁）；復有現場照片、進口快遞貨物簡易申報單、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、自願受搜索同意書、內政部警政署航空警察局搜索筆錄暨扣押物品目錄表、貨物簽收單、航空警察局安全檢查大隊X光檢查儀注檢貨物報告表、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、查獲疑似毒品案物品明細表、手機通聯紀錄翻拍照片、通聯紀錄表、通聯調閱查詢單、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可稽（偵查卷第19至27、29、35至41、43至46、48、116頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。綜上所述，本件被告犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三
級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告就其所犯上開運輸第三級毒品犯行與前揭2名成年男子間，具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與2名成年男子共同利用不知情之運輸及報關業者，將愷他命自大陸地區運輸、私運進入臺灣地區，均為間接正犯。被告以一運輸行為同時觸犯準私運管制物品進口罪與運輸第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從法定刑較重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈡被告於101年間因妨害風化案件，經原審法院99年度審訴字
第2636號判決判處有期徒刑3月，經本院100年度上訴字第3289號判決駁回檢察官之上訴確定，於101年6月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第141頁）。被告於受前揭有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢關於毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因
而破獲者」，係指被告供出毒品來源者之相關姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之資料，足為調查或偵查犯罪之發動，進而查獲其他正犯或共犯者之謂。被告雖於警詢、偵查供出本件扣案之毒品愷他命係「 呂家同 」前往大陸安排寄運來臺，另綽號「 阿標 」之 沈鈺翔 係待毒品入境得逞後負責將錢匯至大陸等語（偵查卷第6、7、61、62、98頁正面），惟「呂家同」於105年1月9日搭機出境前往大陸地區迄未返國，沈鈺翔則因涉案證據不足，經承辦檢察官予以簽結，故本案未查獲其他正犯或共犯等情，有內政部警政署航空警察局10
5年10月13日航警刑字第0000000000號函、「呂家同」之出入境紀錄可稽（本院卷第92、108頁），可徵本件並未因被告上開供述而查獲其他正犯或共犯，尚難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本件被告於偵、審始終坦承犯行，應依前揭規定減輕其刑。
㈣關於刑法第59條之適用：
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就運輸毒品案件而言，運毒者之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件運輸毒品愷他命犯行，增加毒品在社會流通之危險性，對國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難；惟被告於本件之前並無任何與毒品相關之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽；其於案發前以介紹小姐到酒店上班抽佣所得維生，每月收入約新臺幣（下同）2萬餘元，從事本件運毒犯行未取得任何報酬等情，業經其於警詢供述在卷（偵查卷第97頁背面、98頁背面），可徵被告並非以運輸毒品為常業，且並未因本件犯行獲取不法利潤；又扣案之毒品愷他命數量雖非微，然被告於警詢供稱：「呂家同」只對伊說等貨物（毒品）處理完後，會分伊1份，要等「呂家同」去大陸跟朋友討論後，才知道伊可分得多少錢等語（偵查卷第98頁背面），足見被告係聽命於「呂家同」之指揮，在臺灣收受內藏毒品愷他命之貨物，顯非主導本件運毒之人，且無證據足資認定被告對運入之毒品愷他命數量高達1仟9佰餘公克乙節係屬明知。是被告本件運毒之犯罪情節，較諸大量散播毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販之情節顯然有別，惡性亦有所差異，就其全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，縱令以毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度，並依前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，科以減刑後之最低刑度仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後遞減之。
參、撤銷改判部分：
一、原審認被告運輸第三級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告前於101年間因妨害風化案件，經原審法院99年度審訴字第2636號判決判處有期徒刑3月，經本院100年度上訴字第3289號判決駁回檢察官之上訴確定，於101年6月4日易科罰金執行完畢，本件構成累犯，依法應加重其刑等情，業如前述，原審漏未論及累犯，尚有未合；㈡本件犯行之犯罪情狀顯可憫恕，有刑法第59條之減刑事由，原審未適用上開規定減輕其刑，亦有未洽；㈢被告本案行為後，104年12月30日修正後刑法關於沒收之規定，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，因應上開刑法施行法第10條之3之規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，乃係刑法沒收規定之特別規定，應予優先適用。換言之，毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第19條規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；而犯罪所得則回歸修正後刑法第38-1條規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審不及適用前揭修正後刑法、毒品危害防制條例之沒收規定，即屬難以維持。本件被告上訴請求從輕量刑，尚非無理由，原判決既有前開可議之處，自應由本院撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府禁毒禁令，恣意運輸毒品，所為恐使毒品流落市面，毒害他人，危害他人權益，危害社會治安及國民健康，實值非難；惟念其自始坦承犯行，扣案毒品在運抵臺灣地區之際即遭查獲，並未對外散布造成實害；被告於本件運毒犯行僅負責收貨，尚非居於主導地位之參與程度，且未實際獲取不法利得；兼衡其高職畢業之教育程度（本院卷第48頁），目前任職於桃園市興仁花園夜市擔任場內巡視人員，月薪約4萬元，有其於本院準備程序所呈之在職證明書可佐（本院卷第86頁），須扶養母親，於警詢時自述經濟能力勉持之生活狀況（偵查卷第4頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
肆、沒收部分：
一、扣案之白色細晶體2包（送交內政部警政署刑事警察局鑑驗時，總淨重為1939.17公克，然先前送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗時，已取樣合計0.0008公克鑑驗，是驗前總淨重應為1939.17公克＋0.0008公克＝1939.1708公克；送交內政部警政署刑事警察局鑑驗之總淨重1939.17公克，經採樣0.14公克鑑驗後，驗餘淨重為1,939.03公克），經檢出第三級毒品愷他命成分，有上開內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷為憑，係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所定之第三級毒品，係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依104年12月30日修正後刑法第38條第1項規定沒收；包裝上開毒品愷他命之包裝袋2個，與沾附之毒品無法析離，應一併以違禁物諭知沒收。
二、扣案之黑色行動電話1支（廠牌：SAMSUNG，序號：000000000000000號）為負責寄送毒品愷他命之成年男子所有並交予被告聯繫運送毒品之用，業據被告於原審審理時供承在卷（原審卷第54頁正面）；前揭行動電話搭配之門號0000000000號SIM卡1張，為被告購買之人頭卡且用於聯繫運送毒品等情，亦據被告於警詢供承在卷（偵查卷第7頁），並有譯文紀錄表在卷可考（偵查卷第13頁）；又依現場照片所示（偵查卷第38、39頁），扣案之毒品愷他命係置放於佛像底座內，佛像再以黑色樹脂內箱包裝並藏放於木板紙外箱中；上揭行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）、佛像、黑色樹脂內箱、木板紙外箱均屬供本件運送毒品愷他命所用之物，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均沒收之。至其餘扣案之白色行動電話1支（廠牌：SAMSUNG，序號：000000000000000號，搭配門號0000000000號）、白色紙張1張、遠傳3G易付一塊卡1片等物品（偵查卷第26頁），俱非違禁物且與被告本件犯行無涉，爰不另諭知沒收。又被告於警詢供稱未取得本件運毒之報酬等語（偵查卷第98頁背面），復無其他證據足資證明被告有何犯罪所得，自無從依修正後刑法第38-1條第1項規定諭知沒收其犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，105年6月22日修正後即現行毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，104年12月30日修正後即現行刑法第11條、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第55條、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國105年12月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官錢建榮法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國105年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。