裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(一)字第62號刑事判決
裁判日期：民國91年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更(一)字第六二號Ａ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院八七年度訴字第九四六號中華民國八八年四月二七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八七年度偵字第三三二四號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥，而轉讓未遂，處有期徒刑拾月。扣案安非他命壹小包（淨重零點壹壹公克）沒收。
事實
一、甲○○於民國八十五年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審裁定交付保護管束在案，又曾於八十六年間，因違反藥事法案件，經原審於八十六年五月三十日判處有期徒刑五月，緩刑二年，而於八十六年六月二十三日確定。仍不知悔改，又另行起意，明知安非他命係經行政院衛生署公告查禁之禁藥（按安非命業經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告自六十九年十二月八日起禁止輪入、製造，自七十年六月一日起禁止販賣，並於七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告一概禁止使用），因丙○○欲吸食安非他命而無錢購買，向甲○○討用，甲○○竟基於無償轉讓安非他命禁藥之犯意，於八十七年三月五日二十三時許，在台南市○○區○○○街與育平五街口，正著手轉讓禁藥安非他命一小包予丙○○吸用時，適為警巡邏經過上前盤查查獲而轉讓未遂，並為警扣得該一小包禁藥安非他命（淨重０．一一公克）。
二、案經台南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認右揭轉讓或販賣安非他命未遂犯行，辯稱：「丙○○打電話約我是要向我討安非他命，我不給他，扣案安非他命不是要販賣給丙○○的。」云云，經查右揭犯罪事實雖據證人丙○○於警訊時陳稱：「我朋友 江偉偉 預定叫我先買新台幣二千元，甲○○拿出一小包，就是被警方查獲的這一小包，要賣我二仟元。」、「是我去拜託 榮仔 去聯絡的，．．．．過了一會榮仔則開車載我至至健康三街與育平五街口，先叫我下車等，榮仔則在對面車上等，過一會警方來臨檢，榮仔則駕車逃逸。警方所查獲這一包安非他命，甲○○要賣我二千元」云云，惟丙○○於偵查中則證稱：是朋友綽號 宏仔 要去找他（指甲○○），由榮仔開車載我們去，是宏仔叫我下車去，做何事我不知道云云（見偵查卷第二十頁），丙○○於本院調查中則稱：我想吸食，但我身上沒錢，我朋友開車送我過去，我向甲○○討一點吸用，是我想向甲○○討一點來吸用的，甲○○本來給我安非他命．．．云云，證人丙○○前後證詞既不一，惟當時丙○○身上並未帶錢，何能向甲○○購買安非他命，而丙○○於偵查中復證稱「伊於警訊有說要向甲○○買安非他命，因我說別的，警方不相信」等語（見偵查卷第十二頁），顯見本件應係丙○○欲向甲○○討一些來吸用為真實，再據當時本件查獲之警員蘇俊棋於原審審理時證稱「當日我們經過健康三街育平路，只是看到甲○○、丙○○在一電動玩具門口行跡可疑，我們就上前盤查，我們查到一包安非他命，甲○○說是他的，他並沒有說他要賣給丙○○」等語（見原審卷第七九頁）。是本件被告甲○○與丙○○係於上揭時地，因見警員巡邏經過，面露慌張神色，為警上前盤查，始查獲被告丟置於機車置物籃內之安非他命一小包（淨重０．一一公克），而該一小包安非他命經檢驗結果係甲基安非他命，有法務部調查局八十七年八月二十六日000000000號檢驗通知書一紙在卷可稽，此外復有該一小包安非他命扣案可資佐證，丙○○經警查獲時身上並無帶錢，丙○○於本院審理時亦陳稱：是江偉偉託我去買，印象中是二千元，是我摳機給被告，他約我去五期重劃區（即被查獲地區）：：：，他身上有東西，當時他並沒有說要賣我，：：，我們是約在那裏見面再買的，結果還沒買到就被抓。（見本院卷九十一年六月二十一日筆錄），被告與丙○○於警訊稱：我們還沒完成交易，因為我嫌太貴了，江偉偉尚未拿錢給我。若丙○○係受託購買安非他命，則不會不帶錢，亦無機會嫌太貴，故應係丙○○為自己吸用，向被告討一些安非他命，且丙○○始終無法指出江偉偉其人，故江偉偉其人應係不存在，而係丙○○自己要吸用，向被告討一些安非他命，在商量時被警發現，雖丙○○經警採尿送驗結果，未檢出安非他命，惟安非他命吸用後七十二小時即經由尿液排出，如丙○○吸用已超過七十二小時，則其尿液自然檢不出安非他命成分，故丙○○雖未檢驗出安非他命，惟不表示其未曾吸食，故丙○○本院前審翻異前供，稱：我想吸食，但我身上沒錢，我朋友開車送我過去，我向被告討一點吸用，但被告看我朋友在車上，被告不認識會怕，所以沒給我。(見本院前審卷第五六頁)應屬可信。而所查扣由被告甲○○丟置於機車置物籃內之安非他命一小包，淨重僅０．一一公克，數量非鉅，應非欲販賣給丙○○之物，因而丙○○事後於本院調查中所供係要向甲○○討來吸用等語堪以採信，惟因正值巡邏警員查獲始未得逞，應係轉讓禁藥未遂，是本件被告甲○○所辯無販賣安非他命之犯行堪以採信，惟其有轉讓禁藥安非他命未遂之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文；查被告甲○○於前開行為後，毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月000日生效施行，該條例第二條第一項第二款，將安非他命列為第二級毒品，其第八條第二項則明文規定：「轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」；次查安非他命前經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告禁止使用，復於七十五年七月十一日以衛署字第五九七六二七號重申公告禁止使用在案，係屬藥事法第二十二條第一款之禁藥，而藥事法第八十三條第一項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」，核與毒品危害防制條例第八條第二項之規定比較結果，藥事法第八十三條第一項之規定顯然有利於行為人；本件被告之犯罪日期，既在毒品危害防制條例修正公布前，犯罪後法律有變更，依刑法第二條第一項但書之規定，就被告甲○○無償轉讓安非他命供他人施用之犯行，自應適用藥事法八十三條第一項之規定處斷，合先敘明。查被告甲○○欲轉讓禁藥安非他命給丙○○時，適為警當場查獲始未得逞，核被告甲○○所為，係犯藥事法第八十三條第一項、第四項之轉讓禁藥未遂罪，並依未遂犯之規定減輕其刑，公訴人認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第四條第五項第二項之販賣第二級毒品罪云云，起訴法條尚有未洽，應予變更；被告於轉讓前持有安非他命之低度行為，應為其轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論持有罪。原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑貳年柒月，固非無見。唯查：本件被告甲○○係犯藥事法第八十三條第一項第四項之轉讓禁藥未遂罪，原審卻認被告甲○○係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項一款之販賣安非他命未遂罪，即有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行不良、曾有轉讓禁藥不良前科、品性、智識程度、生活狀況、轉讓安非他命禁藥供他人施用，嚴重危害社會健康等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命壹小包（淨重零點壹壹公克）為被告甲○○所有，亦據其供承在卷，係屬違禁物，依法併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年七月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官王全龍中華民國九十一年七月二十二日附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。