裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年家上字第75號民事判決
裁判日期：民國91年07月17日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度家上字第七五號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年五月七日臺灣高雄地方法院九十年度婚字第六九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示：
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠上訴人在民國八十二年間因連續遭受被上訴人慣常性毆打，不堪受虐而與被上訴
人分居，一過就是八年，雖仍住在路竹鄉靠賣檳榔維生，然被上訴人八年來從未聞問上訴人之生活，兩造形同陌路，連普通朋友關係都不如，原審亦認定「兩造既已長期分居，並於分居期間各有外遇對象，則兩造之婚姻應已無感情基礎僅徒具形式」，則兩造分居八年無法維繫感情之有責程度應屬相等，況「事後均另有感情對象」乃係婚姻難以維持之近因，而「被上訴人之前長期毆打虐待上訴人致上訴人被迫離家」則是婚姻難以維持之遠因，比較近因雖兩造與有責任，比較遠因則被上訴人應負完全責任，故綜合探討兩造八年來婚姻難以維持之近、遠因，被上訴人應屬責任較重之一方，至少亦應解釋為雙方有責程度相同，故上訴人援引民法第一千零五十二條第二項規定訴請離婚，應為法之所允。
㈡上訴人雖曾從兒女口中聽聞被上訴人於分居期間與人同居之傳聞，但從未經具體
證實，直到九十一年四月二十三日原審庭訊時，始因被上訴人親口承認而確定知悉，故上訴人爰追加民法第一千零五十二條第一項第二款，以被上訴人與人通姦為由，訴請裁判離婚。
㈢被上訴人自己多年來居無定所，經原審多方傳喚始於最後一次庭期到庭，顯見對
婚姻漠視之態度，兩造既已分居八年餘，且各另有感情歸宿，本件婚姻已難以維持，亦無維持之必要，請准予裁判離婚。
三、證據：援用在原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決所載相同予以引用。
理由
一、上訴人於本院審理中追加訴訟標的依民法第一千零五十二條第一項第二款規定，以被上訴人與人通姦為由請求離婚，依民事訴訟法第五百七十二條第一項規定應予准許，毋庸被上訴人同意，先予敍明。
二、上訴人主張，兩造於民國七十年九月七日結婚，育有女兒 徐雅珍 （000年0月00日生）及兒子 徐龍祥 （00年00月000日生），因被上訴人經常毆打上訴人，上訴人乃以不堪同居虐待為由訴請離婚，然遭法院駁回，上訴人乃於八十二年間某日離家迄今八年多未與被上訴人共同生活，此分居期間上訴人已另與其他男子發生性關係及同居四、五年，被上訴人亦另與其他女子通姦、同居，兩造已無法共同生活，且造成此原因被上訴人有責程度較重，至少有責任程度應認為相同，故依民法第一千零五十二條第二項規定訴請離婚，又上訴人於九十一年四月二十三日原審庭訊時始因被上訴人親口承認與其他女子發生性關係而確認此情，爰追加以被上訴人與人通姦為由（民法第一千零五十二條第一項第二款）訴請離婚等語。
三、被上訴人則以，伊曾要求上訴人回來與伊同居，惟上訴人不願意，現仍希望上訴人回來同居，不願離婚，且伊前雖曾與女同事發生性關係，惟沒有同居，且已於大約半年前與該女同事分手等語資為抗辯。
四、上訴人主張，兩造於七十年九月七日結婚，育有一女 徐雅玲 （000年0月00日生）、一子徐龍祥（00年00月000日生），上訴人婚後因遭被上訴人毆打，乃於八十二年間某日離家迄今八年多未與被上訴人共同生活，此分居期間，上訴人另與其他男子發生性關係並同居，被上訴人亦另與其他女子通姦同居等情，業據其提出戶籍謄本、台灣高雄地方法院八十二年度婚字第八九七號民事判決一份為證，被上訴人除辯稱，其與另一女子只有發生性行為沒有同居，且於半年前已無來往等語外，對於曾經毆打上訴人致上訴人離家及其餘各情均不爭執，且證人即兩造之子徐龍祥於原審證稱：「我母親有與人同居」「（原告與人同居情形如何﹖）他們都住在一起，據我知道他們大約已同居二年以上，最多五、六年左右，白天晚上都住在一起，被告也有與人同居」「（被告與人同居情形﹖被告與人同居是住在大社鄉，是我們家附近，他們同居大約一、二年以上，最多三年，正確時間不知」等語，證人即兩造之女徐雅玲亦證稱兩造這八年來都沒有往來等語，是上訴人此部分主張，自堪信為真實。
五、按夫妻間有民法第一千零五十二條第一項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第一千零五十二條第二項定有明文。又難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，如雙方之有責程度相同，則雙方均得依此規定請求離婚，此有最高法院八十八年台上字第一五一五號判決可參。
六、經查，兩造於七十一年九月七日結婚，婚後上訴人因遭被上訴人毆打，乃於八十二年間某日離家迄今八年多未與被上訴人共同生活，在此分居期間，上訴人另與其他男子發生性關係並同居，被上訴人亦另與其他女子發生性關係並同居等情，已如前述。此種情形，客觀上已難期待一般人會有維持婚姻之意願，自屬民法第一千零五十二條第一項所規定之難以維持婚姻之「重大事由」。又，被上訴人雖於本件訴訟中要求上訴人返家照顧孫子及依證人即兩造之子徐龍祥於原審之證言，被上訴人以前曾要求上訴人回家同住而遭上訴人拒絕，惟查，上訴人係遭被上訴人毆打而離家，被上訴人於上訴人離家後未曾訴請上訴人履行同居，且自己亦發展婚外情，而長期未與上訴人往來，自應認雙方之有責程度相同，雙方均得以此事由請求離婚，茲上訴人以此事由訴請離婚，自屬正當，原審為上訴人敗訴之判決，實有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判准上訴人與被上訴人離婚。
七、又，本院已以兩造間有難以維持婚姻之重大事由而准上訴人與被上訴人離婚，則上訴人以被上訴人與他人通姦之事由請求離婚部分即不再予以論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官林健彥~B2法官周慶光~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年七月十八日~B法院書記官蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ