裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第649號刑事判決
裁判日期：民國110年05月13日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第649號上訴人即被告 蔡宇珅 選任辯護人 朱俊穎 律師（法律扶助律師）
葉芸君 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第933號，中華民國109年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第16816號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，且應於緩刑期間內完成捌小時之法治教育課程。
犯罪事實
一、甲○○於民國108年11月25日，透過社群網站Facebook（下稱臉書）結識代號AD000-Z000000000之女童（98年6月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女），並透過臉書通訊軟體Messenger以及通訊軟體LINE聯繫。甲○○明知A女為未滿12歲之兒童，思慮未臻成熟，竟基於引誘使兒童製造猥褻行為電子訊號（即數位照片）之犯意，於108年11月25日21時45分許，先以SAMSUNG廠牌行動電話（門號0000000000號）之通訊軟體LINE向A女傳送「老婆說要給我的照片都沒有」、「你不是說我的事情你都會做到嗎？」，並要A女自拍胸部、全身、陰毛部位的照片傳送給甲○○，以證明A女先前提及要當其女友、什麼都歸甲○○所有等語為真，經A女應允上廁所時再拍攝後，甲○○再於同年11月26日16時51分許，以通訊軟體LINE傳送「就是腳腳打開拍啊」等文字訊息，引誘A女拍攝裸露下體照片，A女即於如附表所示之時間，在位於新北市林口區之住處（地址詳卷）廁所內拍攝如附表所示之裸露下體照片2張，並透過通訊軟體LINE傳送予甲○○觀賞。嗣經A女之母（代號AD000-Z000000000A，真實姓名詳卷，下稱B女）發覺有異，帶同A女報警處理，經警於109年4月1日7時40分許，前往新北市○○區○○路00巷0○0號2樓甲○○居所，經甲○○其同意後執行搜索，扣得甲○○使用之上開SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡），查悉上情。
二、案經A女訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、揭露身分之禁止：宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊；行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第2項前段定有明文。本院製作之判決係屬必須公開之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於A女及A女之母B女之姓名、年籍資料、住居所等足資識別A女身分之資訊，均予以隱匿，以免揭露被害人身分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第109至112頁、第137至138頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
參、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第16816號卷【下稱偵卷】第9頁、第69至70頁；臺灣新北地方法院109年度訴字第933號【下稱原審卷】第54頁、第103頁；本院卷第141頁），核與證人即告訴人A女於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第11至16頁、第51至55頁），又經證人即A女之母B女於警詢及偵查中證述在卷（見偵卷第17至20頁、第55頁），並有新北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第25至29頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第23頁）、兒少性剝削事件報告單（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第16816號彌封卷【下稱彌封卷】第51至52頁）、代號與真實姓名對照表（見彌封卷第1至2頁）、被告之Facebook頁面列印資料（見彌封卷第7頁、第31頁）、被告與A女間之LINE對話內容翻拍照片（見彌封卷第9至13頁、第35至36頁）、被告與A女間之通訊軟體Messenger對話內容翻拍照片（見彌封卷第15至29頁、第33頁）附卷可稽，足認被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠所謂「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色
情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院106年度台上字第922號判決意旨參照）。又電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射之光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建之記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於電子訊號。本件被告引誘A女自行拍攝裸露下體之數位照片，依社會一般通念，在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上亦能滿足被告自己之色慾，自屬猥褻行為之電子訊號。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，其中與「被拍
攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號、108年度台上字第1324號判決意旨參照）。本件A女經被告引誘後，雖自行拍攝屬猥褻行為之數位照片，並將該等電子訊號傳送予被告，仍與上開法條所規定之「製造」要件相符。
㈢A女係98年6月生，有代號與真實姓名對照表附卷足憑（見彌
封卷第1頁），於被告為本件行為時，A女為未滿12歲之兒童。核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
三、刑之減輕：㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判例可資參照。本件被告所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告對案發時年僅10歲之A女所為，足以影響A女身心健康發展，行為固無足取，然被告行為當時自認與A女交往中，未能克制己身情慾，而為引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號犯行，並未以強暴、脅迫或其他違反A女意願之方法為之，又被告於警詢、偵查、原審以迄本院審理時均坦承犯行，深表悔意，且有意願與A女及其法定代理人洽談和解，惟因A女及其法定代理人始終未到庭，迄今無法成立和解並賠償損害。茲審酌被告上開犯罪之客觀犯行及主觀惡性，兼衡本案雖有製造如附表所示之裸露下體照片2張，惟皆屬局部特寫，尚難與A女身分連結，且除留在被告與A女之對話紀錄外，並無其他散布他人、上傳網路，也未曾於公開社群網站或網路上發現點閱觀覽等情，分別為被告及A女陳述在卷（見偵卷第9頁、第14頁、第70頁），是認被告所犯倘處以最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以符合罪刑相當原則。
㈡至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」被告所犯本件犯行雖係對於兒童故意犯罪，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，已將「使兒童或少年」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之兒童身分設有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑，併此指明。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭於事實欄所載犯行，罪證明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、刑法第11條、第59條等規定，並審酌被告明知A女年紀尚小，思慮未臻成熟，竟引誘A女拍攝裸露下體之數位照片供其觀覽，以滿足私慾，影響A女身心之健全發展，足見其法治觀念薄弱，所為應予非難，又迄今未能取得A女及A女之法定代理人的諒解，惟念及被告坦承犯行，態度尚可，復斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、情節、所生損害，暨其自陳智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第7頁）、從事金屬加工業、尚有父母需扶養（見原審卷第104頁）等一切情狀，判處有期刑1年6月。並就沒收敘明：㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。上開規定之物品，乃指各該項規範猥褻行為之物品（圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。本件被告引誘A女自行拍攝如附表裸露下體之數位照片上傳至LINE對話紀錄，並無另外存在他處，業據被告於警詢及偵查中供述明確（見偵卷第9頁、第70頁），上開數位照片屬猥褻行為之電子訊號，且已扣案，不問屬於犯人與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。㈡扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告所有，供本件引誘A女製造猥褻行為數位照片聯絡使用，此據被告供認在卷（見原審卷102頁），依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨雖請求從輕量刑云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪的法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，本件被告之犯行既經認定，並審酌刑法第57條各款所列情形後，再依刑法第59條酌予減輕而為量刑，已如前述（見理由欄參四），並未逾處斷刑之範圍，亦無濫用其權限或明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念。又辯護人辯護意旨雖另以：被告本案所為或應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之教唆兒童拍攝猥褻行為之電子訊號罪云云。惟A女於被告為本案犯行時年僅10歲，乃被告以哄騙引誘方式使A女自拍如附表所示之裸露下體照片2張後，透過通訊軟體LINE傳送予被告觀賞，與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪之構成要件符合，而應依此罪名論處，業經本院剖析論述如前（見理由參一、二），是辯護人為被告上訴執此爭執，與事證未合，並無可採。從而，被告上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、末查被告前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第87至88頁），其於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白認罪，又於本院審理中猶陳稱願意以新臺幣10萬元與被害人及其法定代理人和解並賠償損害，倘被害人及法定代理人未出面或無法接受，也願意以上開金額為公益捐助等語（見本院卷第113頁），可見被告犯罪後已有悔意，並希望可以填補被害人之損害。本院審酌被告因一時短於思慮，致罹刑典，但並未將製造如附表所示之裸露下體照片2張散布他人、上傳網路，倖未擴大法益侵害，經此次教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，幾經考量其犯罪後態度及家庭現況，併衡酌被害人及法定代理人於本院審理中未有意見陳述等情，認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文，本院斟酌被告對法益侵害之程度，及其自陳之可給付和解或公益捐助之金額，爰併諭知被告應向公庫支付新臺幣10萬元。又為使被告能因本案從中深切記取教訓及強化其法治觀念，使於緩刑期內深知警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期間內完成8小時之法治教育課程，以加強其法治觀念，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱稚宸提起公訴，檢察官林秀敏到庭執行職務。中華民國110年5月13日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國110年5月14日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
3百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│製造時間│電子訊號內容│├──┼──────┼────────────────┤│1│108年11月26│A女脫下外褲、內褲裸露下體之數位│││日16時45分許│照片1張│├──┼──────┼────────────────┤│2│108年11月26│A女脫下外褲、內褲裸露下體，靠近│││日16時59分許│陰部之數位照片1張│└──┴──────┴────────────────┘