裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國110年05月13日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第42號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告Ａ父真實姓名年籍資料詳卷指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院109年度侵訴字第65號，中華民國109年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第36101號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、Ａ父（即代號ＡD000-Ａ108417B號，真實姓名年籍詳卷）與Ａ女（即代號ＡD000-Ａ108417號，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）為父女，與Ａ母（即代號ＡD000-Ａ108417Ａ號，真實姓名年籍詳卷）共同居住在新北市三重區住處（地址詳卷），屬家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。Ａ父知悉Ａ女係滿14歲但未滿18歲之少年，竟基於強制性交之犯意，分別於108年7月間某日中午、108年7月間某日晚上及108年8月初某日6時許，均在上開住處之Ａ父及Ａ母房間內，先強行褪去Ａ女褲子，並以手壓住Ａ女腳部後，再以手指插入Ａ女性器之方式，對Ａ女強制性交得逞各1次，且其均於以手指性交得逞後之接續時間，仍嘗試以陰莖插入Ａ女性器，惟均因性功能障礙致無法插入Ａ女性器。
二、案經Ａ母訴由新北市政府警察局三重分局報告及新北市政府訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。。
理由
壹、證據能力部分：當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承上開客觀事實，惟否認有強制性交之犯行，辯稱：我沒有強迫Ａ女，也沒有對她做強制行為，因為Ａ女沒有反抗，也沒有說不要或喊救命，所以當時我認為Ａ女同意性交等語。經查：
㈠上開客觀事實，業據被告於偵查、原審準備及審判程序、本
院審判程序中均坦認在卷（見108年度偵字第36101號卷，下稱偵卷，第57至60頁；原審卷第42至43、205至207頁；本院卷第80頁），並經證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及原審審理時證述受性侵害之過程等語（見偵卷第15至19、39至51頁；原審卷第82至92頁）、證人Ａ兄於原審審理時證述發現本案過程等語（見原審卷第197至203頁）、證人Ａ母證述在本案為警查覺以前，Ａ女曾有向其陳述遭被告性侵害3次，等語（見偵卷第24頁；原審卷第94至95、99頁）明確。而Ａ女於案發時，係14歲餘，乃14歲以上未滿18歲之少年，有新北市政府全戶戶籍資料表（見偵卷不公開卷，第27至29頁）可參。Ａ女於108年10月9日前往馬偕紀念醫院驗傷診斷結果，其陰部受有4點、7點、10點鐘方向陳舊性凹陷約2至3mm之傷害一節，亦有該醫院108年10月9日衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷不公開卷第19至23頁）可佐，此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟：
⒈證人Ａ女之證詞可信：
⑴於警詢中曾證述：最後一次是在108年8月初，我在自己
房間玩手機，被告突然走進我房間，比出一個手勢，意思是叫我去另一間房間，我試圖無視他，被告強行將我拉進他房間，也是一樣脫掉我的褲子掏出他那一根，我試圖掙扎跟踢他但都沒用，他將生殖器要插入我的陰道，但因為插不進去，他就放棄，離開房間，被告對我做這種事，我小的時候不知道是甚麼行為，直到國小六年級老師教導後才知道是甚麼行為，所以被告性侵我時我都很害怕，我會推他跟踢他等語（見偵卷第16至18頁）。
⑵於偵查中亦證稱：最後一次被告對我做不好的事情是在1
08年8月初早上約6點多，當時我人已經起床，哥哥當天不在家，被告強行脫下我的褲子，衣服沒有動，一樣先用手指頭放入我尿尿的地方一直前後的戳，當時我也有抗拒，但他都不停下，後來被告有將他的褲子脫下，露出生殖器，試圖放進我尿尿的地方，但因為生殖器太大完全放不進去，只有在外面摩擦，後來他就放棄，穿上褲子走了，被告每次都會先用手勢比要我進房間，如果我不要他就會強行拖我進去，每次也都是先用他的手指頭來回戳我尿尿地方，另外在108年7月還有發生兩次，在放暑假期間，第一次是在中午，第二次是在晚上，都是在被告與媽媽的房間，被告每次將他的生殖器拿出時都沒有戴保險套，這兩次被告都是先用他的手指頭戳我尿尿的地方，之後再試圖將他的生殖器放進去等語（見偵卷第41至49頁）。
⑶於原審審理中證述：最後一次是在去年8月，在被告與媽
媽的房間，被告用手進入生殖器官內，我當時害怕、恐懼，有掙扎也有踢被告，並說不要弄我，但不論我怎麼動就是無法掙脫，被告也有用他尿尿的地方試圖插入我的陰道，因為插不進去，他就放棄，7月發生二次，108年7月較早那次是在中午，晚的那次是在晚上，二次都發生在被告與媽媽的房間，這二次被告都是先用他的手指戳我尿尿的地方，之後再試圖將他的生殖器放進去，7月中午那次我有用手腳掙扎，但掙扎不了，有用手推可是推不動，腳被壓住踢不了，7月晚上那次有抗拒，也都是有用手推，但推不動，這三次被告對我做這件事情，我是不同意的，但不同意的話，就會被他拉進房間，我幾乎每次都是強行被拉進去，因為男生力氣比較大，所以被告拉我的過程中，我都無法掙脫，我抗拒時，被告就用他的手壓住我的腿等語（見原審卷第82至92頁）。
⑷觀諸證人Ａ女就被告於警詢、偵訊及審理中之證詞，就被
告Ａ父於前開時間、地點所為強制性交方式等客觀情境，前後證述一致，並無重大矛盾之處，而其指述堅決、態度肯定，內容合理、明確，經檢辯於原審交互詰問之直接審理結果，其證言與警詢、偵查中所述並無重大出入之瑕疵可指。況且，Ａ女於本案案發之時尚屬年幼，對於男女兩性之事，懵懂無知，迄至國小六年級老師教導兩性教育後，始知悉Ａ父對其為性侵害之行為，其所述內容又係超乎一般兒童及少年日常慣行及生活經驗之變態事實，若非親身經歷，實難想像其能憑空捏造。參以證人Ａ女於偵查中亦證述：媽媽雖然沒有跟我說過爸爸是家中經濟支柱，但我看就知道，所以我會擔心如果被告被關，家中經濟支柱就沒了等語（見偵卷第39、41、49頁），益證Ａ女實無設詞誣陷被告之可能及必要，基此，可認Ａ女所為不利於被告之證詞，並非出於虛構，應可採信。
⒉被告曾自承有強暴行為：
被告於原審審理曾就Ａ女證言表示意見時自承：我沒有強壓Ａ女，我只有稍微壓Ａ女的腳，Ａ女沒有反抗掙扎等語（見原審卷第93頁），參以被告亦坦稱其身高173公分、體重60公斤，而Ａ女彼時身高約157至159公等語（見原審卷第206頁），顯見Ａ女體型較小，與被告之體型並有差距，縱然被告所述僅以輕微力道以手壓住Ａ女腳部，亦難認Ａ女有足夠力量反抗被告對其所為之性交行為。況Ａ女於原審審理時證述彼時其感到害怕與恐懼，有為上述之掙扎及反抗行為，然無法掙脫等情已如前述，可認Ａ女並非自願與被告發生性交行為，否則被告何有壓住Ａ女腳部之必要？顯見被告確實有以手壓住Ａ女腳部之強暴手段，對Ａ女為性交行為3次甚明。是被告辯稱：我沒有強迫Ａ女，Ａ女沒有反抗掙扎等語，純屬避重就輕之詞，不足採信。
⒊辯護人雖再質以如果被告確用違反Ａ女意願之方式為性交行
為，但Ａ女之二哥在家，Ａ女其實有求助管道，也可以避開被告之方式，避免遭被告性侵害，但被害人沒有明顯對被告為拒卻之行為等語。惟：
⑴證人Ａ女於原審審理初始雖證稱案發時，即便有二哥在家
，但二哥在其房內戴著耳機，音樂開很大聲，玩電腦，也知道跟二哥講了，二哥也沒辦法救其等語，然嗣後即確認被告均係趁哥哥不在時對其為性交行為等語明確（見原審卷第89至91頁）。對照證人Ａ女早於偵查中即證稱：108年8月初早上約6點多，當時我人已經起床，哥哥當天不在家等語（見偵卷第43頁）明確，另證人Ａ母於警詢中證述：我記得這個月（10）初，我騎機車載Ａ女跟哥哥去外面吃飯，她坐在我前面，她跟我說：爸爸趁哥哥去買早餐時進去她房間，爸爸脫掉她內褲想要進一步欺負她，我跟Ａ女說：你離爸爸遠一點，如果哥哥不在，你就把房門鎖住等語（見偵卷第24頁）屬實，足見被告對Ａ女為性侵害3次，均係趁家中無人之際為之。
且縱認證人Ａ女二哥在家，然證人Ａ母於審理亦證述其二兒子很常在電腦房玩電動，玩電腦時大部分習慣戴耳機聽音樂，且都開很大聲等語（見原審卷第98頁），核與前揭證人Ａ女證述二哥在電腦房使用耳機聽大聲音樂等情節，互核相符。可見即便證人Ａ女之二哥於案發時在家，難認其可聽見其他聲音而得知被告對Ａ女在房間內所為性侵害之行為，而Ａ女主觀上也知悉縱使向二哥求助並無效果，故未曾向二哥求助。另證人Ａ女於原審審理中證稱：如果房間可以上鎖，在被告強行進入房間時，且有隨身攜帶手機，雖能以手機求救，但母親在上班也無法聯絡到等語（見原審卷第87頁）。可見Ａ女因Ａ母上班無法聯絡，因此，事實上Ａ女亦難藉由聯繫母親而得到實際救助。是辯護人前開辯護質稱Ａ女有求助管道等語，仍難採信。
⑵按刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自
主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。而此「性自主決定權」即「性同意權」之基礎，實無藉由被害人未為積極或主動之反抗、掙扎等行為，而將性侵害之發生歸咎於被害者個人因素或反應，進一步推認被害人應已同意、合理化加害者先前未經確認所發生之性行為。再者，於我國律法體系，不論就證言具結之可能性、婚配權利、性行為之決定權各情，顯然排除未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實之人，換言之，上開特質之被害人，不因其行使同意權，而使其就性交行為之意思表示完足，而使行為人豁免應負之相關法律責任。查本案Ａ女於案發時，僅14餘歲，又係被告之親生女兒，不論從年齡或人倫之常，顯無前述為性行為時，完全之性自主決定權或同意權，遑論被告坦稱係其自己認為Ａ女有同意等語（見本院卷第53頁），益徵被告係藉詞將己犯罪之原因歸咎於Ａ女未為積極反抗性侵害之行為，揆諸前開說明，被告此部分辯解，實難採認。
㈢綜上所述，被告趁Ａ女年幼，復獨自在家，且被告力氣較大，
Ａ女無法掙脫、逃避被告對其所為之強制性交犯行，至為明確，是被告確有施以強暴手段對Ａ女為性交行為3次之事實可資認定，被告及其辯護人之上開辯解，應係避重就輕之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，均應依法論科。
二、論罪：㈠被告與Ａ女係父女，其2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款
之家庭成員關係。從而，被告故意對Ａ女犯上開強制性交犯行，核屬對被害人實施身體及精神上不法侵害行為，而對被害人實施家庭暴力。因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，均應依刑法相關罪名論科。
㈡按刑法第221條之強制性交罪及第224條之強制猥褻罪，與刑
法第228條之利用權勢或機會性交猥褻罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別者，僅止於程度上之差異而已。亦即，前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。具有刑法第228條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會性交猥褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應逕依刑法第221條或第224條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第228條之罪名（最高法院103年度台上字第2228號判決意旨參照）。查本案被告係以強暴方式，壓制Ａ女之意願，而先將手指插入Ａ女性器得逞後，再以陰莖插入Ａ女性器未能得逞之方式，前後共3次為強制性交，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。
㈢被告實行上揭3次犯行時，均先強行以手指插入Ａ女之性器內
，再嘗試以陰莖插入Ａ女之性器時，因性功能障礙而無法插入，其各次之時間密接，地點、侵害法益相同，係基於單一強制性交犯意接續而為，均為接續犯，各應包括予以評價，各僅成立一罪。
㈣公訴意旨認被告所為，係犯利用權勢性交既遂、未遂等罪，
容有未合，惟其基本社會事實同一，且經本院當庭諭知予當事人及辯護人罪名及辯論之機會，已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈤被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥被告於行為時為成年人，而Ａ女為12歲以上未滿18歲之少年，
有新北市政府全戶戶籍資料表（見偵卷不公開卷第27至28頁）在卷足稽，是被告故意對Ａ女犯強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第221條第1項、第51條第5款，家庭暴力防治法第2條第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告身為Ａ女之父親，竟罔顧人倫，見Ａ女年幼可欺，履次在家中對Ａ女為性侵害之行為，Ａ女無法在家中獲得安全保護，反而受此身心重大之傷害，所生損害既深且鉅，並考量被告使用強制手段，犯罪後坦承部分犯行之態度，兼衡其智識程度為國小畢業、生活經濟狀況勉持（見原審卷第211頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月（共3罪）。又審酌被告所犯上開各罪之罪名、犯罪態樣、所侵害之法益均相同，且各次犯罪時間接近，各罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告所犯上開各罪所處之刑，酌定應執行刑為有期徒刑4年6月。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、檢察官上訴意旨固主張原判決量刑過輕等語。惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已敘明係審酌被告與被害人之關係、被害人之年齡，案發時客觀環境、犯罪手段、次數，被害人所生傷害之程度，犯後態度、智識程度、生活經濟狀況勉持等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，原審審酌上開情狀，予以量處有期徒刑3年6月，及定執行刑4年6月，並無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則可言，是難認檢察官之上訴有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉仕國提起公訴，檢察官高智美提起上訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國110年5月13日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國110年5月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。