臺灣高等法院110年度上訴字第508號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第508號刑事判決

裁判日期：民國110年05月13日

裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第508號上訴人即被告 蔡呈和 選任辯護人 林正欣 律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第300號，中華民國109年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第4
306、5167號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為成年人，於民國108年7月9日18時許透過臉書通訊軟體，以「甲○○」帳號，使用某年輕男子之頭像，結識未滿12歲之兒童甲女（代號：BT000-Z000000000，97年2月生，真實姓名年籍詳卷），甲○○與甲女聊天過程中，知悉甲女就讀國小，為未滿12歲之兒童，欠缺性自主之決定、判斷能力，竟基於引誘使兒童製造猥褻電子訊號之犯意，先於108年7月11日（起訴書誤載為108年7月12日，經檢察官當庭更正）與甲女閒聊曖昧情色話題後，向甲女稱：「晚上拍照給我」、「性感的」、「只穿內衣褲的」、「只給我看沒關係」、「拍好換沒穿的」等語，引誘甲女於翌（12）日零時30分許在其位在宜蘭縣之住處房間內（住址詳卷），使用手機自行拍攝客觀上足以刺激或滿足性慾之裸露胸部之猥褻電子訊號數位照片（下稱猥褻照片）2張，並以通訊軟體MESSENGER傳送供甲○○觀看，以此方式製造兒童為猥褻行為之電子訊號得逞。嗣經甲女之母（代號BT000-Z000000000-0，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）發覺有異報警處理並通報校方，經警於108年8月1日至甲○○位於新北市○○區○○路000巷00弄00號9樓住處執行搜索，扣得平板電腦1台，而查獲上情。
二、案經甲女及乙女訴由宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：檢察官及上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有於108年間透過臉書通訊軟體結識甲女，甲女並曾傳送裸露胸部照片供其觀看之事實，惟否認有何引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號犯行，辯稱：我就無聊上網找人聊天而已，不知道對方幾歲，沒想那麼多，我只想看事業線之類的，沒有叫對方拍裸照，不知道上網聊天最後會變成這樣等語。辯護人則為被告辯護稱：㈠現今網路社群，交友軟體使用者，多為虛偽資料及照片，乃一常態，被告對於網友使用之照片、個人資料、年齡、性別為何，均不在意，上網聊天僅為打發時間，且為警查獲被告使用之平板電腦，於搜索前一日以被告本人帳號上網與30多名少女聊天之紀錄顯示，益徵被告確係上網找人聊天消磨時間，非以引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號為目的。㈡警方在被告處所電腦垃圾桶所查獲之裸露照片4張，也未有甲女照片在其中，更可證明被告不在意聊天對象傳送之裸露照片是否真實，方會於對方傳看後即刪除，而非留存於電腦中。㈢從被告與甲女對話內容，僅要求甲女傳送穿睡衣之清涼性感露胸線之照片，而非猥褻照片(即甲女自拍後傳送之裸露胸部照片)，且該照片僅攝得甲女臉下半部，無由辨識是否為甲女本人或其網路上隨意擷取之他人照片，被告知行為僅為「要求」，難認符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所稱之「引誘」要件等語。經查：
㈠上開客觀事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
均坦認在卷（見警字卷第3至4頁；偵字卷第23至24、37至38頁；聲羈卷第19至21頁；原審卷第93、114頁；本院卷第73頁），並經證人甲女於警詢、偵訊證述拍攝裸照之經過等語（見他字卷第10至11、34至35頁）、乙女於警詢、偵訊證述發現本案之經過等語（見警字卷第21至22頁；他字卷第34頁反面至第35頁）、證人即甲女之老師丙女於偵訊時證述得悉本案過程等語（見他字卷第34頁反面至第35頁）詳盡，復有告訴人與被告之通訊軟體MESSENGER對話紀錄（警字卷第23至27頁；他字卷第23至30頁）、告訴人提供與警方搜索被告臉書資訊對照表（警字卷第17頁）臺灣宜蘭地方法院108年聲搜字第380號搜索票、宜蘭縣政府警察局三星分局就新北市三峽區被告住處之搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警字卷第28至33頁）、宜蘭縣政府警察局三星分局搜索及網路蒐證相片（警字卷第40至42頁）、Facebook資料回覆表（警字卷第43至44頁）、宜蘭縣政府警察局三星分局108年9月12日警星偵字第1080010453號函暨偵查報告（警字卷第51至52頁反面）、扣案被告平版電腦內猥褻照片（警字卷第6至8頁）在卷可佐，且有被告持用上網與甲女以通訊軟體交談所用之平版電腦扣案可證，此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟：
⒈被告於警詢、坦稱其與甲女於臉書通訊軟體MESSENGER對話
時，確有詢問甲女幾年級，並得悉甲女係國小5年級、要升6年級」等語（見警字卷第4頁），核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查中證稱：我聊天時有跟被告說我國小5年級，要升小6，被告有引誘、一直要求我傳照片等語（見他字卷第11、34至35頁）。而依我國學制要求，一般國小5年級生6年級之學生，年僅11歲未滿12歲，足認被告彼時已確知告訴人甲女係未滿12歲之國小5年級學童之事實，是被告辯稱其不知對方幾歲，不可採信。
⒉證人甲女於警詢、偵訊時證稱：在108年7月9日晚上6時，
我的臉書被一名網友「甲○○」加入為好友後，被告利用臉書聊天室和我聊天，認識到案發共4天。被告聊天時常常誇獎我很漂亮、有機會一起出去、以及叫我脫衣服拍照給被告看等等的話，我都沒有理被告，直到後來我拍大頭照給被告看，被告一直要求我要拍上半身脫衣服照片傳給被告；同年7月12日凌晨零時30分，被告引誘並且欺騙我拍裸露照傳給被告看，我拍一張穿深色內衣照片傳給被告，但是被告繼續教我往下拍，說要看到胸線，一直叫我再拍，往下拍，我又拍一張沒穿內衣照片，但是被告說太暗，我就再拍一張有露胸部照片傳給被告，直到被告又叫我拍下面照片時，我就沒有理被告，說我考慮一下，就沒有再傳照片給被告，我總共拍7張照片傳給被告，2張沒穿內衣，有露出胸部。被告聊天時有約我出去，並且要做愛，還說要讓我很舒服，叫我不要擔心等語明確（見他字卷第10至11、34至35頁）。對照被告與告訴人甲女於MESSENGER之對話紀錄顯示：被告頻以「我要先上車」、「先上車你懂我意思」、「我是說先上你這台車」、「擔心被我怎麼了嗎」、「以為你會很大方說可以」、「你應該擔心懷孕吧」、「放心我會戴套」、「你擔心插不進去嗎」、「不然你為什麼說5年級怎麼樣」、「考慮要不要插進去嗎」、「擔心做愛吧」、「可以做愛吧」、「晚上拍照給我」、「性感的」、「只穿內衣褲的」、「只給我看沒關係」、「拍好換沒穿的」、「往下拍」、「才可以看到胸線」、「有只是被包住」、「兩顆ㄋㄟㄋㄟ中間就是」、「你內衣穿太鬆了、「拍一下下面的照片」、「很性感」、「在躺往後一點更性感」、「等你拍照片」等曖昧、情色之內容，作為與證人甲女聊天之話題，甲女遂因此於對話中傳送自拍之裸露胸部猥褻照片予被告等情，有前開MESSENGER對話紀錄1份、猥褻照片2張在卷（見他字卷第13至14、23至30頁）可稽。而前開對話紀錄與證人甲女所述一致，益徵甲女所證前情非虛，應堪採信。
⒊而被告於警詢即自承：臉書帳號「甲○○」是我所使用，警
方提示之前開MESSENGER對話紀錄是我本人發送，我以25歲年齡、使用年輕男子大頭照，與女網友聊天；因為好奇，故向甲女索取猥褻相片，我知道甲女是國小5年級要升6年級，我是以交往名義但沒有明講，不時會用打情罵俏的方式回應，使告訴人甲女有交往的情愫，覺得我是男朋友，再把相片傳給我；我純粹晚上無聊好奇想看，有滿足性慾的幻想等語（見警字卷第2至4頁）明確。況被告於原審訊問時曾對檢察官起訴之犯罪事實為認罪之表示（見原審卷第24頁），則被告事後翻異，實屬卸責之詞。綜上各情以觀，被告係先使用某年輕男子頭像，在臉書社群軟體與年幼之告訴人甲女互加好友後，並知悉告訴人甲女為心智、自我保護能力不足之國小5年級學生，於案發時為未滿12歲之兒童，被告以稱讚告訴人甲女表達好感，在對話中以閒聊性暗示意味、曖昧話題之手段，引誘甲女自拍裸露胸部猥褻照片，告訴人原無製造其猥褻照片傳送給被告之意，而係因被告前開引誘行為始產生製造猥褻照片之意，是以，被告所為確實該當於兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪無誤。
被告、辯護人前開所辯此等言行非屬引誘等與，顯屬無據。
㈢按使兒少被拍攝性交或猥褻行為係法所禁止，立法者要保護
的法益，在於使兒少免於提供身體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝者，且兒童及少年性剝削防制條例第36條並未將拍攝者限定係兒童或少年以外之人。況自本條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的解釋，只要行為人有以本條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，不問拍攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本身。是該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」該性交或猥褻行為為內容之物品，並非所問，本案告訴人以手機「自拍」，亦與上開法條所規定之「製造」要件並無不合（最高法院103年度台上字第2699號判決意旨參照）。是以，本案告訴人甲女係因被告引誘，以自行拍攝方式而製造上開裸露胸部之猥褻照片，並以通訊軟體MESSENGER傳送予被告，自應該當兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範「製造」之構成要件。辯護人前開辯解，尚有誤會。辯護人雖曾質疑上述通訊軟體對話內容並無顯示日期，無法確認本案犯罪時間等語，然查，被告係於108年7月9日與告訴人甲女互加好友，告訴人乙女於108年7月12日發現被告與告訴人甲女之對話內容並立即通知告訴人甲女之老師（即代號BT000-Z000000000-0，真實姓名、年籍詳卷，下稱丙女）並報警，此經告訴人2人證述明確，且證人丙女於偵查中證述：是乙女通知我，我才知到此事，我於7月12日下午到甲女家瞭解狀況，我跟乙女先聊了一下，看一下訊息內容，之後把甲女叫下來瞭解狀況等語（見他字卷第34頁），其等所述一致；且告訴人2人係於108年7月12日前往宜蘭縣政府警察局三星分局報案，並提出之前開通訊軟體對話紀錄截圖，亦有警詢筆錄2份（見他字卷第10至12頁）在卷可參，應認告訴人2人於案發當日所指述本案案發時間點為108年7月12日為真實可採。是辯護人稱無法確認本案犯罪時間一節，尚無足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠告訴人甲女使用手機拍攝並傳送給被告之猥褻照片，為數位
化之檔案，應屬可直接以電腦、網路傳送、存取的電子訊號，而與實體之圖片及影片有別，甲女所製造者應僅屬於「電子訊號」。又所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第407、617號解釋意旨參照）。告訴人甲女遭被告以網路交友並閒聊曖昧情色話題之手段引誘，持自己手機拍攝前揭猥褻照片，內容為裸露胸部，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀上已達足以刺激、滿足性慾，並令普通一般人感覺不堪及不能忍受，引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害甲女之性隱私權，自屬猥褻行為之電子訊號。此外，甲女係97年2月生，於案發時為未滿12歲之兒童，有其個人資料查詢結果1份在卷可稽。而被告在告訴人甲女傳送裸露胸部猥褻照片前，已明確知悉甲女是國小5年級之兒童，依我國一般學制，就讀國小之年紀為6歲至12歲，通常人均能知悉，顯見被告知悉上情，仍以前開手段引誘告訴人甲女製造猥褻行為之電子訊號，故核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。檢察官起訴認為被告係犯同條項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，尚有誤會。惟二者屬同同一條項之罪名，自無庸變更起訴法條，以為適用，併此敘明。
㈡被告前於100年間曾因對未滿14歲之女子為性交罪，經臺灣板
橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100年度侵訴字第139號判決判處有期徒刑4年，上訴後，先後經本院於以101年度侵上訴字第148號、最高法院以101年度台上字5013號判決駁回上訴而確定，被告於105年2月4日縮短刑期假釋出監，於105年8月27日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合累犯之要件，並斟酌被告所犯前案為對未滿14歲之女子為性交案件，與本案同為侵害他人性自主決定權及妨害兒童及少年身心健全發展之犯罪，顯然被告經刑罰執行完畢後，未生警惕再犯相類犯罪，對刑罰之反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告本案犯行雖係對未滿12歲之甲女犯罪，然兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項將年齡明列為犯罪構成要件，已就被害人年齡要件定有特別處罰規定，無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地，附此敘明。
叁、駁回上訴之理由：原審本於同上見解，認為被告罪證明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告知悉告訴人甲女為未滿12歲之兒童，對於性自主、個人隱私保護之判斷能力尚未成熟，竟為滿足私慾，引誘告訴人甲女自拍猥褻數位照片供己觀覽，危害告訴人甲女之身心健全發展，所為殊值非難，兼衡被告未與告訴人洽談和解或賠償損害之犯罪後態度，暨被告自陳高中畢業之智識程度，從事水電業、月收入約新臺幣（下同）5萬元、未婚、需照顧母親之生活狀況，及告訴人乙女、檢察官對量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，並就沒收部分說明：㈠本案被告引誘甲女自拍前述猥褻電子訊號數位照片2張後，傳送至被告使用之平板電腦，該猥褻照片2張自屬兒童及少年性剝削防制條例所規範應予沒收之猥褻行為物品，且無證據證明已經滅失，不問屬於犯罪行為人與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收之。㈡扣案之平板電腦1台為被告所有，使用與告訴人甲女聯繫、傳送上開猥褻照片，係供犯本案罪所用之物，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第113頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。核原審之認事用法並無違誤，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告仍執陳前詞，辯稱無主觀犯意，否認犯罪，均經本院論駁同前，被告所辯殊無可採，因認被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國110年5月13日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國110年5月13日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。