裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第439號刑事判決
裁判日期：民國110年05月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第439號上訴人即被告 劉鈞宏 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第482號，中華民國109年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第3896號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告(下稱被告)劉鈞宏犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，判處被告有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣(下同)10萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日，扣案如附表「應沒收物」欄所示之物沒收等節，經核其認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告提出自雅虎奇摩網站上賣家購得所持有槍彈之證據，原審法院未將賣家訊息函送偵查機關偵辦，以致被告不能依槍砲彈藥刀械管制條例第184條第4項前段規定減輕其刑，被告認為檢察官起訴時並未指涉被告有供述不實來源，法官依法應公正審判，再無任何證據的情況下，僅憑推測就否定被告之陳述，容易讓人民對於法院審判公正性產生質疑，斲傷司法公信，偵查輔助機關追查賣家違反槍砲彈藥刀械管制條例販售槍枝之不法行為，杜絕違法槍枝遭不法人士作為犯罪之用，並據此依槍砲彈藥刀械管制條例第184條第4項前段規定為被告減輕刑期云云。
三、然查，被告於本件原審言詞辯論終結後具狀供稱本案槍、彈係來源係透過奇摩拍賣網站向真實年籍不詳之成年人 阿兩 所購買，並提出通訊對話擷圖，請求調查上游，且警方仍未有查得上游之函文回覆，經本院函詢新竹市警察局第二分局回覆略以：「被告劉鈞宏涉嫌槍砲案為本分局查獲，惟被告迄今仍未至本隊製作溯源調查筆錄提供相關事證查緝，故無法接續偵辦」等節，有新竹市警察局第二分局民國110年3月18日竹市警二分偵字0000000000號函在卷可稽(見本院卷第57頁)，故此部分被告供出本案槍、彈來源之情，尚未該當槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「因而查獲」之要件，已難資為對被告有利之認定，是本案自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕其刑規定之適用。
四、從而，被告以前事由指摘原判決等節，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
五、末查，被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國110年5月13日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官文家倩法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國110年5月18日附件臺灣新竹地方法院刑事判決109年度訴字第482號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告劉鈞宏
選任辯護人柯勝義律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3896號），本院判決如下：
主文劉鈞宏犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表「應沒收物」欄所示之物，沒收之。
犯罪事實
一、劉鈞宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國109年2月間某日，以不詳方式取得如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支及如附表編號2所示具有殺傷力之子彈6顆，而自斯時起未經許可而持有上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈。嗣於109年4月2日21時30分許，劉鈞宏於有偵查犯罪職權之機關或人員尚未發覺其上開未經許可持有具殺傷力槍枝及子彈之犯罪前，即主動告知員警其車上副駕駛座上有上開槍枝及子彈，並同意員警搜索其所駕駛之聯結車，而報繳上開槍彈供警員扣押，警方始查獲上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告劉鈞宏及辯護人於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（院卷第89、99頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第183-194頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第7-9、25-16頁，院卷第98、193頁），復有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、新竹市警察局槍枝初步檢視報告、內政部警政署於109年5月20日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書、109年10月13日出具之刑鑑字第0000000000號函、109年10月15日出具之刑鑑字第0000000000號函（偵卷第10-12、21-23、32-38、48-50頁，院卷第113、119頁）附卷可稽，暨扣案如附表編號1、2所示之上開改造槍枝及子彈足資佐證。
而扣案之改造槍枝1支及子彈6顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果詳如附表編號1、2「鑑定結果」欄所示，此有該局109年5月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、109年10月15日函等在卷足憑（偵卷第124頁、院卷第119頁）。據上，足認被告持有之本案槍枝1支、子彈6顆，確屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈無誤，被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯行足堪認定，應依法論科。
二、至辯護人雖辯稱：本案槍枝未曾擊發子彈，是否具有殺傷力尚有疑義，並聲請調查本案槍枝確有殺傷力之鑑定方法、試射過程錄影資料及槍械口徑尺寸，以確認本案槍枝是否具有殺傷力，是否得以使用本案扣案子彈等語，然槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院101年度台上字第5338號、第5958號判決、109年度台上字第4509號判決參照）。扣案如附表編號1所示之槍枝經送刑事警察局依檢視法、性能檢驗法鑑定後，認有殺傷力，已如上述。而所謂「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。且刑事警察局為鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信。辯護人質疑鑑定機關以前開「性能檢驗法」對本案槍枝所為鑑定之結論云云，亦非有理由；另關於本案槍枝得否以本案子彈裝填發射，與本案槍枝是否具有殺傷力無涉，是辯護人於本院據此聲請再函查本案槍枝之槍枝口徑大小之檢驗，本院認並無其必要，附此敘明。
三、新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月12日修正生效，其中第4條第1項第1款將所謂的「手槍」，定義為「制式及非制式手槍」均包括在內，而將「非制式手槍」與同款之「可發射子彈具有殺傷力之槍枝」進行區分，並同步修正同條例第7條規定，使「制式及非制式手槍」之相關犯行均適用同條例第7條處罰，僅「可發射子彈具有殺傷力之槍枝」之相關犯行適用同條例第8條論處。其中，制式手槍之定義固無疑問，但修正後應適用同條例第7條處斷之「非制式手槍」、與應適用同條例第8條處斷之「可發射子彈具有殺傷力之槍枝」，其區分標準為何，本院認為尚有進一步說明之必要。詳言之，修法理由雖然認為，將「制式手槍」定義為「經政府立案、合法工廠生產之槍枝」、「非制式手槍」定義為「非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝」之「原實務見解」，宜因應新法將「殺傷力不亞於制式槍枝之仿造槍枝」納入同條例第7條適用範圍內之修法意旨，在具體個案中審酌是否繼續適用。但實際上最高法院107年度台上字第3704號判決本即明確表示「槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍，『非法製造者所仿造，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍之仿造手槍，亦屬手槍範圍』，不能論以其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝」，亦即，縱使在本次修法前之舊法時代，仿造槍枝若經鑑定其殺傷力相當或超過制式手槍（實務上相關鑑定報告是否足以釐清此點，則屬他事），本即為同條例第7條所謂的「手槍」，而非同條例第8條的「可發射子彈具殺傷力槍枝」。是本院認為，依向來之實務見解而言，「仿造槍枝」本即可區分為應適用同條例第7條之「殺傷力相當於制式手槍者」及應適用同條例第8條之「殺傷力低於制式手槍者」，而前者，無非即屬本次修法中所謂的「非制式手槍」。是本院認為，縱然實務上因槍枝鑑定意見固有呈現方式的侷限，而少有將（殺傷力相當於制式手槍的）仿造槍枝以同條例第7條論處之案例，但新法之「制式手槍－非制式手槍－可發射子彈具有殺傷力之槍枝」等3類區分，與舊法時實務見解所肯認之「（制式）手槍－可發射子彈具有殺傷力且殺傷力相當於制式手槍之仿造槍枝－可發射子彈具有殺傷力且殺傷力低於制式手槍之仿造槍枝」等3類區分，實際上並無二致，則新法僅屬將上開實務見解加以明確化之結果，實質上並未改變任何的法律適用結果，亦屬甚明（或謂本次修正即係立法者為將殺傷力低於制式手槍之仿造槍枝納入第7條之適用範圍而為之修法，但縱然如此，本院仍認包含相關修法理由在內之「立法結果」，並無承載立法者上開擴大該條適用範圍之真意。否則，若在「非制式手槍」並無法律明文定義之情形下，逕以修法理由將所有「非正式兵工廠產製」之槍枝均一律認屬「非制式手槍」，那麼縱無任何殺傷力之仿造槍枝無非亦在此定義之範圍內，更見其不合理；而若於此又納入殺傷力之考量，勢又將面對難與第8條適用客體進行區分之窘境）。是以本案而言，上開鑑定報告就扣案槍枝之鑑定結果如附表編號1之鑑定結果欄所示，並未就扣案槍枝之殺傷力程度進一步說明是否與制式手槍相當，則既然不足認定扣案槍枝之殺傷力有何相當於制式手槍的情形，無論依修正前或修正後規定，均屬應適用同條例第8條之「可發射子彈具有殺傷力之槍枝」，亦即無論修正前後之法律適用結果均相同，則本案自應逕行適用修正後之規定。
四、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪。而按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。查被告係同時持有具有殺傷力之子彈6顆，應僅成立非法持有子彈之單純一罪。又被告係以一行為同時持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
(二)刑之加重減輕：
1.被告前因施用第二級毒品罪，經本院以105年度竹簡字第24號判處有期徒刑3月確定，並於106年4月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟依釋字第775號解釋意旨，構成累犯者苟不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原則，而為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是以，本院衡酌被告構成累犯之前案為施用毒品罪，與本案之犯罪類型、行為態樣、侵害法益迥異，罪質不同，如適用刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，尚與罪刑相當原則、比例原則有違，從而，本案即不依累犯規定加重其刑。
2.按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定」；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。查本案係因警方於109年4月2日接獲線報稱在新竹縣竹北市隘口7街上交易毒品，旋於當日前往現場，發現被告駕駛聯結車於該處未熄火，嗣一路跟隨被告至被告公司處，待被告下車後，員警即對在場之被告盤查時，被告主動告知員警其車上有本案槍、彈，並主動交付本案槍、彈，警方乃當場查扣上開槍、彈等情，有新竹市警察局第二分局偵查 佐彭凱迪 出具之職務報告在卷可憑（院卷第31頁），顯見被告主動告知其車上有本案槍、彈前，警方尚無確切之根據得以合理懷疑被告有前開未經許可持有槍、彈之犯罪嫌疑，足認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，又被告向警方自首前開未經許可持有槍、彈犯行時，並同時報繳其全部持有之槍、彈（本院查無被告所報繳者非其持有全部槍砲、彈藥之不利事證下，堪認扣案之槍彈係其全部所持有之槍彈）。是被告就上開未經許可而持有槍、彈之犯行自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，同時符合刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，揆諸前揭說明，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。又本院酌以被告係於警方接獲線報而到場對其實施盤查時，始行自首並報繳其車上之槍、彈時機，及其犯罪情節、危害程度等情狀，認依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定對被告減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要，附予敘明。至辯護人雖以本案員警涉及跨區辦案、搜索似有違法之嫌，然本件既係被告於員警盤查時，主動自首並繳交本案槍、彈，而非員警執行搜索所得，則上開槍、彈既非員警違法取得，自有證據能力，辯護人上開所指，似有誤會。
3.辯護人雖再以被告主動打開汽車駕駛座讓警方搜查、主動告知員警副駕駛座有本案槍、彈，且於持有期間未曾利用該槍彈為非作歹，僅係出於好奇，犯後亦坦承犯行，更主動配合偵查之態度良好，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。經查，辯護人所稱上情，係屬被告之犯罪動機、目的及犯罪後之態度，依上開說明，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由。況且被告持有本案槍、彈，已對社會治安具有相當程度之潛在危險性，於客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，是辯護人上開主張，難認有據。
4.另被告雖遲於本件言詞辯論終結後，始具狀供稱本案槍、彈係來源係透過奇摩拍賣網站向真實年籍不詳之成年人阿兩所購買，並提出通訊對話擷圖，請求調查上游，然迄今警方仍未有查得上游之函文回覆本院，故此部分被告供出本案槍、彈來源之情，尚未該當槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「因而查獲」之要件，而難為有利被告之認定，然亦難逕認此部分被告就本案槍、彈來源確有供述不實，而無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項後段加重其刑規定之適用，附此敘明。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之槍枝及子彈均存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，竟仍非法持有本案槍、彈，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，所為實非可取，兼衡被告犯後自首坦承犯行，並報繳本案槍彈，應具悔意，犯罪後態度良好，本件尚無證據證明其曾持本案槍彈從事其他不法行為，復考量其犯罪之動機、目的、手段、其持有本案槍彈之數量、期間，暨其自述學歷為高職畢業之智識程度，從事聯結車司機工作、經濟狀況小康之生活狀況（本院卷第193頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收：
(一)扣案如附表編號1「應沒收物」欄所示之改造槍枝1支，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告與否，均予宣告沒收之。
(二)至扣案如附表編號2所示業經鑑定機關試射之子彈6顆，雖經鑑定認具殺傷力，然因試射擊發已失其子彈之結構及性能，依目前狀態已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪提起公訴，由檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國109年12月23日
刑事第九庭審判長法官黃沛文
法官卓怡君法官李建慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國109年12月23日
書記官張慧儀附表：
編號扣押物品名稱、數量鑑定結果應沒收物1改造槍枝1支認係改造手槍（槍枝管制編號0000000000），由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。左列改造槍枝1支2子彈6顆（均經試射試射）認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。無附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。