裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年交上易字第119號刑事判決
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度交上易字第119號上訴人即被告 陳國良 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院102年度審交易字第495號中華民國102年6月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第8881號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳國良於民國102年3月31日晚間7時許，在其高雄市○○區○○街○○號8樓住處飲用酒類，於控制力及注意力已達不能安全駕駛動力交通工具之程度後，仍於同日晚間9時許，騎乘不知情友人 姚少鴻 所有車牌號碼000-000號普通重型機車行駛於公眾所行駛之道路，欲前往工作地點，於同日晚間10時27分許，行經高雄市○○區○○路○○號前，因不勝酒力，操控能力降低，致所騎乘機車前車頭擦撞同向在前由 林錕楠 所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小貨車右後車尾（二人均未受傷）。嗣因林錕楠報警，經警到場並於同日晚間11時14分許對陳國良施以呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度值達每公升0.70毫克。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4條）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人即被害人林錕楠於警詢中之陳述、在交通事故現場之談話紀錄表，及警員邱士豪對上訴人即被告陳國良（下稱被告）測試直線行進、平衡等步履態樣所製作之刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，對被告而言，雖係審判外之陳述，惟被告於本院審判期日調查證據，經提示並告以要旨時，並未表示不得作為證據或聲明異議，本院審酌證人林錕楠於原審行準備程序時並未表示警詢中之陳述有何違反其自由意志，或主張警方係以違法之方式取得；警員係基於親身觀察而記錄，並無證明力顯然過低等情，認為以之作為認定犯罪事實之證據為適當，依上開規定，認有證據能力。
二、除刑事訴訟法第159條之1至3所定之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。卷附道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡-1、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單，均係公務員執行公務時，基於職務上關係所製作之紀錄文書，且就文書之形式觀察，並無顯不可信之情形，依上開規定，自有證據能力。
三、傳聞法則係就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為規範，而物證、書證，或以科學、機械方式當時之狀況所為忠實且正確之記錄，無從為反對詰問，在性質上並非供述證據，自無傳聞法則之適用。本件引為判決依據之現場照片、酒精濃度呼氣測試報告均非供述證據，自無傳聞法則之適用，且並無證據證明係非法取得，復已依法定程序踐行調查，自得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並經證人林錕楠於警詢中證述在卷（見警卷第5、6頁），復有證人林錕楠在交通事故現場之談話紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、酒精濃度呼氣測試報告、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡-1、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本及現場照片8幀在卷可稽（見警卷第4、7至11、15、19至22頁），被告上開自白與事實相符，事證明確，本件被告不能安全駕駛動力交通工具而駕駛動力交通工具之犯行，堪以認定。
二、被告行為後，185條之3第1項規定業經於102年6月11日修正公佈。修正前第1項原規定為「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
」修正後之第1項規定為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05％以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」修正後第1項規定刪除拘役及單科罰金之法定刑，增加「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」之要件，擴大該條公共危險罪之適用範圍。經比較新、舊法結果，修正後刑法第185條之3並無有利於被告，依刑法第2條第
1項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第185條之
3第1項之規定對被告論罪科刑。核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。被告前於99年間，因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以100年度交簡字第511號判決判處有期徒刑6月確定，於100年6月14日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，而適用修正前刑法185條之3第1項、第47條第1項規定，審酌被告於案發時經警測得其呼氣酒精濃度高達每公升0.70毫克，其無視自身安全，更對其他參與道路交通之不特定人生命、身體及財產上安全造成高度潛在危險性，且已肇事，幸雙方均未受傷；除有前揭構成累犯之酒駕前科外，於90年、91年間曾分別因酒後駕車、過失致人於死之犯行，經原審以90年度交易字第325號判決判處有期徒刑4月確定；以91年度交易第712號判決判處有期徒刑
6月、6月，定應執行有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，仍未記取教訓，戒除酒後駕車之惡習，再為本案犯行，所為應予非難；兼衡其犯後坦承犯行，於原審審理時與被害人林錕楠以新臺幣5,000元達成和解並給付完畢，此經其等於原審分別陳述明確，並有刑事案件移付調解簡要紀錄在卷可稽（見原審審交易字第495號卷第
15、16頁），及被告前因酒後駕車經法院論罪科刑之次數、本次呼氣酒精濃度、被告之犯罪動機、手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑8月。核其認事用法，於法並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以尚有孫子一名待照顧、係因痛風性關節炎而飲用藥酒、如入監執行，其工作不保等情，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。至原判決雖未及為新舊法之比較，然如上所述，經比較結果，仍應適用行為時法，因與判決結果不生影響，自不構成撤銷之事由（最高法院98年台上字第7960號判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國102年10月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年10月16日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第185條之3第1項：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。