裁判字號：臺灣高雄地方法院110年小上字第12號民事判決
裁判日期：民國110年06月29日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決110年度小上字第12號上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 被上訴人 楊明益 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於本院高雄簡易庭於民國110年1月15日所為109年度雄小字第3412號第一審判決提起上訴，本院管轄之第二審合議庭不經言詞辯論，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴意旨略以：目前金融機構皆受理以傳真方式申請信用卡或小額信貸業務，故申請文件影本即屬契約書原本，是上訴人所提出之契約書影本、被上訴人申辦現金卡時提出之身分文件及交易紀錄一覽表影本均足以證明本件消費借貸成立之證據，況交易紀錄雖係上訴人製作之私文書，但此私文書乃上訴人銀行行員於歷次現金卡帳務產生時業務上所製作電磁紀錄之書面列印，該帳單明細內容早已以電磁紀錄形式存在，僅於訴訟中列印成書面呈現其內容，非臨訟製作，且被上訴人於民國93年8月間開始使用向上訴人申請之現金卡，亦均有使用紀錄及清償非用，自應認有相當之證據力，原審逕以民事訴訟法第352條第2項、第353條第1項判決上訴人敗訴，自有未洽；其次，消費借貸非要式行為，原不以訂立字據或字據存在為要件，若有其他證據足為借款事實真正之證明，仍不能據此否認消費借貸契約之存在，上訴人為受金融監督管理委員會監督之銀行特許行業，所提出之帳務明細斷然不可能憑空捏造，不管是民眾存款或放款等業務，皆依據銀行提供之帳務明細為準，故本件被上訴人使用現金卡之帳務消費明細應具有一定佐證之證據效力，況依民事訴訟法第280條規定，本件被上訴人經合法通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀，應視為自認。爰依法提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）60,200元，及自94年11月20日起至104年8月31日止，按週年利率20％計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息。
二、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。次按所謂違背法令，依民事訴訟法第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款規定，判決不適用法規或適用不當為違背法令，判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。因此，判決如有可適用之法規而消極不予適用，或不應適用之法規而積極誤為適用等情形，且經上訴人對第一審判決如何違背法令為具體指摘，即應認為其上訴為合法。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，亦為民事訴訟法第436條之29所明定。
三、本件係適用小額訴訟程序對原審判決提起上訴，且上訴人主張原審判決其敗訴，違反民事訴訟法第277條、第341條、第352條第2項、第353條第1項、第357條及第280條等規定，核其上訴理由已對原判決違背法令之情事有具體指摘，是其上訴程式於法並無不合，本院應進而實質審酌原判決是否確有違背法令之情事。經查：
㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第280條第1項前段及第3項分別定有明文。是以，如若當事人係以公示送達通知者，並不適用視同自認之規定，負舉證責任之一方仍應盡其舉證之責。查本件被上訴人之戶籍設於高雄市苓雅區戶政事務所，未在監執行或在押，101年12月24日入境後即無出境紀錄，此有個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及入出境資訊資料附卷可參（見原審卷第23至27頁），是在被上訴人應為送達處所不明之情形下，原審乃依上訴人聲請將起訴狀繕本、言詞辯論期日通知書以公示送達方式通知，揆諸前揭規定及說明，縱被上訴人於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，亦不適用視同自認之規定，故上訴意旨指摘原審未適用民事訴訟法第277條、第280條規定認定被上訴人對於起訴之事實視同自認而違背法令，尚屬無據。
㈡次按當事人於小額訴訟程序之第二審程序不得提出新攻擊或
防禦方法，為民事訴訟法第436條之28前段所明定，是上訴人雖於上訴時提出Yoube予備金申請書影本，但此為上訴後所提出之新攻擊或防禦方法，揆諸前揭規定，本院自不得就此加以審酌。
㈢又按聲明書證，應提出文書為之，法院亦得命提出文書之原
本；私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本；私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第341條、第
353條第1項、第352條第2項及第357條亦分別規定甚明。查上訴人於起訴時既主張被上訴人向其申請現金卡使用，且亦自承金融機構皆受理以傳真方式申請信用卡，足見若依上訴人所主張內容，應得提出被上訴人以書面向被上訴人申請現金卡使用之證據，且關於上訴人起訴時所主張關於利息、利率及喪失期限利益等約定內容，在起訴狀所附帳務查詢明細及交易明細等證據內亦未見相關資料足資證明，況被上訴人係以公示送達通知，亦不得視為其不爭執證物之真正，已如前述，則原審斟酌上情而依上開規定命上訴人提出證物原本或影本（見原審卷第29、40頁），經核於法並無任何違誤，惟上訴人竟於言詞辯論時稱：本件無申請書原本，亦無申請書影本，無其他證據可證明兩造有申請現金卡之契約關係等語（見原審卷第40頁），原審據此判決無從認定兩造間曾達成使用現金卡借款之合意，係屬原審法官證據取捨、認定事實等職權行使事項，亦無違背上開規定之情，上訴人指摘原審未依其所提出之交易明細等證據認定兩造間成立消費借貸契約，違反民事訴訟法第341條、第353條第1項、第
352條第2項及第357條等規定云云，顯無可採。
四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令之情事，是上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨，應認上訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
五、末按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第43
6條之19第1項規定甚明。查本件第二審訴訟費用確定為1,
500元，而本件上訴人之上訴既經駁回，即應由上訴人負擔第二審訴訟費用，爰裁定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之29第
2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第
436條之19第1項、第78條，判決如主文。中華民國110年6月29日
民事第四庭審判長法官鄭子文
法官林明慧法官王宗羿以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國110年6月30日
書記官劉容辰