裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第883號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第883號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1484號，中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第2255號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零參公克）沒收銷燬之；扣案注射針筒貳支沒收。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國92年9月10日，以92年度毒偵字第741、298、863、2685號為不起訴處分確定；復於94年間因施用第一級及第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑七月及三月確定，並裁定應執行有期徒刑八月，於96年7月12日縮短刑期執行完畢。仍不知悔改，於97年5月1日上午11時許，在臺北市龍山寺捷運廁所內，以將海洛因及安非他命混合後以注射針筒施打之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於97年6月23日10時20分許，在臺北市○○○路○段○○巷口為警盤檢時查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.03公克）及注射針筒2支等物，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○雖經合法傳喚，無正當理由未到庭答辯，惟上揭犯罪事實，業據被告於原審中坦承不諱（原審卷第58、73頁背面）；而被告為警所採集之尿液，經送驗結果呈第一級毒品嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年7月4日所出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽；並有第一級毒品海洛因1包（淨重0.03公克）及注射針筒2支扣案可資佐證。足徵被告之上開自白與事實相符，堪採為本案認定犯罪之證據。又被告曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分，亦有臺灣板橋地方法院檢察署92年度毒偵字第741、298、863、2685號不起訴處分書（檢察書類查詢）在卷可憑。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及安非他命後施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。再被告前有如事實欄所載之前科，此有本院被告前案紀錄表1份在卷供參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。惟查：㈠按刑法第55條本文規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。此所謂「從一重處斷」，即指從其所觸犯之數罪名中，選擇其中最重之一罪予以論罪科刑之意，最高法院94年度台上字第6592號判決要旨參照。查施用第一級毒品及第二級毒品，均為獨立之犯罪，如一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應擇其中情節較重之罪，從一重處斷，乃原判決於理由欄內既已敘明被告係以一行為觸犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，應從較重之施用第一級毒品罪處斷（見原判決書正本第2頁），惟仍於主文將施用第一級毒品及第二級毒品並列，自有可議。㈡按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款本文定有明文。故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。查被告於94年間因施用第一級及第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑七月及三月確定，並裁定應執行有期徒刑八月，於96年7月12日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參。故於本件構成累犯者乃指上開所定之執行刑經執行完畢而言。原判決遽依上揭被告所犯施用第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑七月確定，並受執行完畢，而論以累犯，亦有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前多次施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表可參，素行不佳，且其間雖經送觀察、勒戒，及受徒刑宣告並經執行完畢，猶未戒除毒癮，顯見其意志力薄弱，惟念被告施用毒品僅戕害個人之身體、健康，復未因施用施用毒品需要金錢而從事財產犯罪，且犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因1包（淨重0.03公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；至扣案注射針筒2支，雖非專供施用毒品之物，惟係被告所有供吸食毒品所用之物，業據被告供承在卷，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國98年4月16日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官許永煌法官楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何仁崴中華民國98年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。