裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2433號刑事判決
裁判日期：民國101年03月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2433號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告曾清河選任辯護人洪嘉鴻律師
鄭晃奇律師被告 陳紅藍 26歲民.
阮美賢 上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9361號），本院判決如下：
主文曾清河犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之一○○年四月十六日編號四八四號帳單壹張沒收。
陳紅藍犯圖利公然猥褻罪，處拘役叁拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
阮美賢犯圖利公然猥褻罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、曾清河為址設臺中縣太平市（現已改制為臺中市太平區，下同）永豐路57號「蝶戀花飲食店」之負責人，其為圖增加營業收入，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，如有男客上門，即上前引領、安排男客進入包廂，繼而點呼小姐、遞送酒菜，並提供其飲食店之包廂作為容留坐檯小姐在該處與男客從事足以刺激及滿足性慾之猥褻行為，藉此熱絡現場以提高男客之消費意願。而「蝶戀花飲食店」之收費方式區分為「包廂」及「外場」兩種，「包廂」每小時收費新臺幣（下同）400元，「外場」則以到場男客人數為準，每名男客收費100元，不論「包廂」或「外場」，坐檯小姐均以每2小時1檯計算節數，每人每檯可收費500元，客人亦可隨意給予坐檯小姐100元至200元不等之小費，至曾清河則以得向客人收取桌面菜錢、酒類及包廂費等費用以營利。而臺中市政府警察局太平分局太平派出所員警接獲民眾檢舉，於100年4月16日下午3時25分許，由警員 施博文 偕同知情之 陳瑞琪 、 劉雲森 佯裝男客前往「蝶戀花飲食店」蒐證，經曾清河引領至店內大門口附近、正對櫃臺前方、其上張貼寫有「倉庫」紅紙之包廂後（嗣經曾清河撕去紅紙並名為V2包廂），隨即呼喚坐檯小姐陳紅藍、阮美賢前來坐檯服務。陳紅藍、阮美賢雖明知該處包廂門上設有一透明方形窗戶，得從該處方窗觀視包廂內部，且在營業時段內，不特定多數人均可自由進出、消費，另該店服務人員亦可隨時進出包廂，而處於不特定多數人均得以共見共聞之狀態，詎為求助興以使喬裝男客施博文、陳瑞琪、劉雲森能多給予自己小費，竟分別基於意圖營利以供人觀覽而公然為猥褻行為之犯意，由陳紅藍自行走出包廂拿取碗公、骰子等物，並於走回包廂後主動提議陪同喬裝男客陳瑞琪、劉雲森擲骰子比點數大小，贏則賺取小費，輸則快速掀脫胸罩或內褲，以裸露胸部等身體部位供男客陳瑞琪、劉雲森得於近距離觀看，甚至出手加以撫摸胸部；陳紅藍、阮美賢繼而分別坐上喬裝男客劉雲森、施博文之大腿熱舞搖擺身體以為挑逗，阮美賢甚至牽引施博文之手伸入其所穿胸罩內撫摸胸部，並將施博文頭部罩入自己當時所穿黑色寬鬆上衣內以供其觀看女性私密之胸部，施博文見現場時機成熟，遂表明身分加以查獲，並扣得曾清河所有供其意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利所用之100年4月16日編號484號帳單1張，及雖屬曾清河所有但與本案無關之100年4月14日編號466、468、469、470、472號等帳單5張，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳瑞琪於偵查中既係以證人身份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，又無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌該證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，嗣於本院審理時，復已傳喚證人陳瑞琪到庭作證，接受被告阮美賢、陳紅藍，暨被告曾清河及其辯護人之詰問，賦予被告等人對該證人對質詰問之機會，依前開說明，證人陳瑞琪向檢察官所為陳述，即有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件共同被告曾清河、陳紅藍、阮美賢於警、偵訊中所為審判外之陳述，業經被告曾清河、陳紅藍、阮美賢於準備程序中皆表示同意有證據能力（見本院卷第25頁、第28頁），除其中共同被告阮美賢、陳紅藍經本院轉換為證人身分以行詰問外，復均經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，且被告阮美賢、陳紅藍、被告曾清河及其辯護人於本院言詞辯論終結前俱未聲明異議。本院審酌上開證據之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，依據上述說明，均應認具有證據能力。
三、最後，本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告陳紅藍、阮美賢，與被告曾清河及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，另迄至本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳紅藍就上開犯罪事實均坦承不諱；至被告曾清河雖坦承其實際經營「蝶戀花飲食店」，被告阮美賢、陳紅藍均係在其店內擔任坐檯小姐之事實；被告阮美賢亦坦言其有讓男客撫摸胸部，並將男客頭部罩入自己上衣內之事實，惟其2人均否認有何妨害風化之犯行。被告曾清河辯稱：我是冤枉的，我不知道陳紅藍跟阮美賢在包廂內脫衣陪酒，更不可能同意她們這樣做；案發當天是警方前來「釣魚」 云云 ；其辯護人則為之辯護略以：被告曾清河僅有收取男客所支付之包廂費或人頭費、酒錢、桌面菜錢，至於服務小姐自男客處所取得之檯費或小費概與被告曾清河無關；本件陳紅藍、阮美賢與男客進行脫衣陪酒，純係渠等與男客間之私下約定，被告曾清河根本毫不知悉云云。被告阮美賢則辯稱：案發當天是男客施博文脫我的胸罩，不是我自己要脫掉的，我沒有脫衣服要給客人觀覽云云。
二、經查：
㈠、被告曾清河係址設臺中市○○區○○路○○號「蝶戀花飲食店」之負責人，其店內所聘請之坐檯小姐均不發放固定底薪，亦無強制到班之工時規定；而被告阮美賢自99年12月中旬起，被告陳紅藍則自100年3月初起各自前往上址向被告曾清河應徵擔任坐檯小姐，分別在店內取花名各為「依依」、「 小蘭 」等情，業據被告曾清河、阮美賢、陳紅藍於本院準備程序中坦認不諱（見本院卷第24頁、第27頁），並有臺中市政府警察局太平分局太平派出所100年4月16日臨檢紀錄表及查獲現場照片6張（見警卷第23頁、第34至35頁）在卷可稽。此部分之事實，應屬明確，可以認定。
㈡、其次，關於「蝶戀花飲食店」之收費方式，區分為「外場」及「包廂」兩種。「外場」係以到場客人之人數計算，每名客人均收費100元，「包廂」不計到場人數，概以每小時40
0元論計；店內不論「包廂」或「外場」，均收取固定菜錢
200元，客人亦可指定小姐提供固定坐檯服務，惟每指定1位服務小姐，即應按每2小時收費500元之節數計算標準，支付俗稱「檯費」之坐檯費用500元，客人並得視與服務小姐互動之消費情況而隨意酌量支付小費，但上開項目均不包含客人在店內所飲用之菜錢、酒類等消費金額內，而須另行獨立計算等情，亦據被告曾清河先後迭於本院準備程序及審理中直言不諱（見本院卷第27頁、第119頁），並有前開10
0年4月16日編號484號之帳單1張扣案可憑。是上開事實，併可認定。
㈢、關於被告陳紅藍、阮美賢當天如何於「蝶戀花飲食店」包廂內與男客為猥褻行為：
⒈查證人即查獲員警施博文於本院審理時業已到庭證稱：當天
被告陳紅藍及阮美賢進來包廂喝酒、唱歌，大家唱一唱，被告阮美賢就直接坐上我大腿，因為當時小姐陳紅藍有先主動提議說要玩擲骰子脫衣的遊戲，並說客人輸的話要給100元的小費，小姐輸的話就要脫一件衣服，被告阮美賢才會跟我說她要小費，接著就把我的手拿去觸摸她的胸部，之後又把我的頭罩在她所穿的黑色寬鬆上衣裡面；當天我確實有看到被告陳紅藍脫胸罩、內褲以供男客觀覽，但她都只有脫掉一下，動作很快就馬上穿回，並不是整個脫下來，至於被告阮美賢的外衣沒有脫掉，也沒有直接掀開上衣，她是把我的頭塞進其上衣裡面等語在卷（見本院卷第110至112頁、101年3月2日審判筆錄第4至7頁）。衡諸證人即警員施博文為查緝色情不法而進入「蝶戀花飲食店」內執行蒐證，本係為偵查犯罪而執行公權力之行為，而其與本案被告3人素不相識，又焉有可能任意栽贓誣陷，由是已堪認所證應非出於子虛。
⒉況經核證人施博文上開所證情節，非但與證人即喬裝男客劉
雲森於本院審理時具結證稱：當天是裡面的小姐提議說要玩脫衣陪酒，說如果小姐擲骰子輸的話就要脫衣服，客人輸的話就要發小費，小費1次是100元到200元不等，玩擲骰子時所用的碗公和骰子都是小姐從外面拿進來的等語（見本院卷第53頁反面、第55頁正反面），以及證人陳瑞琪於本院審理中證稱：當天小姐自己提議說要玩擲骰子遊戲，我輸的話，就要給小姐小費100至200元，小姐輸的話就讓我摸一下或脫一件衣服；不給小費，小姐不可能脫衣服，我是隔著衣服把手身進去摸小姐的胸部等語相符（見本院卷第61頁、第
66頁）。參以被告陳紅藍於警詢時供稱：我沒有全部脫胸罩，但我露奶；我和客人玩18豆（臺語），客人若贏，我就脫給他看奶，若客人輸了，就要給我100元小費等語（見警卷第13頁），於偵訊時仍稱：我承認有跟客人講說要看胸部要給小費100元，我掀衣服拉胸罩給客人看等語（見偵卷第13頁），嗣於本院審理時則供證：當天因為客人進來，我就主動拿碗公及骰子進來；我跟客人陳瑞琪玩骰子的時候，有讓陳瑞琪摸我的胸部；劉雲森沒有跟我玩骰子，但有摸我的胸部，在跳熱舞的時候，我是坐在劉雲森的大腿上等語（見本院卷第76頁反面至第77頁反面、第120頁反面），另被告阮美賢亦於警詢時供稱：我在查獲當天有讓客人摸奶等語（見警卷第17頁），俱與證人施博文上開所證內容不謀而合，尤徵其所證可信。從而，被告陳紅藍於遭警查獲當天確有快速掀脫其胸罩或內褲，以裸露胸部等身體部位供男客陳瑞琪、劉雲森得於近距離觀看，甚至得以出手撫摸其胸部，另被告陳紅藍、阮美賢均有坐上男客大腿熱舞搖擺身體，且被告阮美賢既有拉員警施博文之手撫摸胸部，並將施博文頭部罩入自己當時所穿黑色寬鬆上衣內等事實，即屬明確，可以認定。
⒊至起訴意旨固認定被告陳紅藍有讓男客陳瑞琪、劉雲森撫摸
其下體，另被告阮美賢亦有任由男客陳瑞琪、劉雲森撫摸其胸部云云。惟該部分之事實，均為被告陳紅藍、阮美賢所否認，且對照證人劉雲森、陳瑞琪於警詢、偵查或或本院審理時之陳述，前後非但互有不符，亦與證人施博文於本院審理時證述情節齟齬，本院尚難逕認屬實，併此敘明。
⒋又被告陳紅藍雖於本院審理時陳稱：案發當天係男客陳瑞琪
主動提議說要玩脫衣陪酒云云，惟其既已當庭坦言並未經過任何人之授意，即自行主動走出包廂拿取店內之碗公、骰子進入包廂一情等語（見本院卷第76頁反面），倘被告陳紅藍當天確僅有單純在包廂內陪伴男客唱歌，衡情被告陳紅藍何必刻意走出包廂，僅係為拿取與伴唱工作毫無關連性可言之碗公、骰子等物品入內，行止頗有可疑，況被告陳紅藍早於偵查中即自承其有向男客說過看胸部要給小費100元等語（見偵卷第13頁），益徵被告陳紅藍當初之所以會走出包廂拿取碗公、骰子等物品，本係意在以此與在場男客大玩擲骰脫衣遊戲以賺取小費甚明。被告陳紅藍事後翻異改稱係陳瑞琪提議要玩脫衣陪酒云云，核屬避重就輕之詞，不值採憑。又被告陳紅藍於包廂內既已有作出快速掀脫所穿胸罩或內褲，即屬脫露身體部位之脫衣舉動，此要不因其所為掀脫胸罩或內褲之動作較為迅捷或緩慢而有二致，故其空言否認未曾在包廂內脫衣云云，亦屬無稽，仍不足取。
⒌按刑法上之「猥褻」係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一
切色情行為而言（最高法院94年度台上字第2873號判決意旨參照）。查被告陳紅藍於遭警查獲當天，既有在蝶戀花飲食店內掀脫其胸罩、內褲，並與被告阮美賢一同坐上男客大腿熱舞搖擺，另被告阮美賢並有逕自牽拉男客之手以伸入上衣撫摸胸部，甚至逕將男客之頭部罩入自己上衣內等行為，有如前述，因被告陳紅藍、阮美賢2人上開行為，客觀上均足以刺激或滿足性慾，自屬「猥褻」行為無疑。從而，被告陳紅藍、阮美賢於遭警查獲當天，確有在「蝶戀花飲食店」包廂內與到場男客為足以刺激及滿足性慾之猥褻行為之事實，即屬明確，可以認定。
㈣、關於被告陳紅藍、阮美賢與男客所為之猥褻行為，是否均係出於意圖營利以供人觀覽之主觀犯意：
查被告陳紅藍於偵查中即已供稱：我掀衣服拉胸罩給客人看等語（見偵卷第13頁），於本院審理時亦證稱：我有跟陳瑞琪說可以讓他看胸部，但他要給我100元，我給陳瑞琪看胸部，目的就是要賺取小費等語在卷（見本院卷第77頁）。由由其上開所供，清楚可見被告陳紅藍確有供男客觀覽其胸部等身體部位以賺取小費牟利之意甚明。其次，關於案發當天被告阮美賢究係自行脫去胸罩，抑或係遭員警施博文脫去胸罩一情，雖被告阮美賢與證人施博文各執一詞，且查獲當時之蒐證錄影畫面，或因施博文操作錯誤，或因拍攝機械沒電等因素，以致無法順利錄得任何影像一情，復經證人施博文到庭證述在卷（見本院卷第112頁反面），故此部分之事實，既無從由本院勘驗蒐證畫面以為釐清，即有未明，尚無從遽為對被告阮美賢有利或不利之認定。惟依證人施博文於本院審理時所指訴有關被告阮美賢於當天如何牽引其手伸入上衣撫摸胸部，甚至進而將其頭部罩入上衣內一節，因該部分事實，已為被告阮美賢於本院審理時所是認，堪認屬實，有如前述，則設若被告阮美賢無意使證人施博文得以近距離觀看自己之身體私處，藉以挑逗施博文，其又何必無緣無故隨便把陌生男子的頭部罩入自己上衣內？參以被告阮美賢始終不否認確係以收取男客所給予之坐檯費、小費等均為其在該處工作之收入所得（見本院卷第24頁反面），足見被告阮美賢上開所為，無非亦係為吸引證人施博文以賺取更多小費所致，從而其確有藉此牟利之意圖，併堪認定。
㈤、按刑法分則中「公然」二字之意義，應以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為足，此有司法院院字第2033號解釋文意旨足參。而所謂多數人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（司法院大法官會議解釋釋字第145號解釋文參照）。經查，由被告陳紅藍及阮美賢於本院準備程序及審理時均一致自承：「蝶戀花飲食店」內之包廂均未上鎖，透過包廂門上的玻璃窗戶，即可清楚直視包廂內之情形；平常我們在包廂內陪男客喝酒唱歌時，其他的男客、服務生、坐檯小姐均得自由進入，包廂均未上鎖等語（見本院卷第24頁反面、第84頁反面），參以證人即男客陳瑞琪於偵訊時業已證稱：包廂門會帶上，但沒有鎖，小姐都可以進來等語（見偵卷第19頁），併佐以查獲現場照片，其上復清楚業顯示本案遭警查獲張貼「倉庫」紅紙之包廂門上，確設有與普通成人身高相近之透明窗戶1個，甚且該包廂復係位在比鄰「蝶戀花飲食店」之大門入口且正對櫃臺之位置，有本院囑請臺中市政府警察局太平分局太平派出所員警繪製之「蝶戀花飲食店」現場圖及現場照片在卷可稽（見本院卷第42頁、第43至第45頁）。循此非但足見上開包廂確非密閉之空間，他人仍得自由進出、使用，且任何人隨時進入店內或走動至櫃臺附近時，均可藉由包廂門上透明窗戶輕易看見其內狀況， 彰彰 可見於案發當時，該包廂業已處於不特定人或多數人得以共見共聞之「公然」狀況至明。從而，被告陳紅藍、阮美賢於上開包廂內與男客為前述快速掀脫胸罩或內褲，並讓男客撫摸胸部，甚至逕將男客頭部罩入自己上衣內等猥褻行為，確係其2人公然所為之事實，併可認定。
㈥、被告曾清河是否有意圖使陳紅藍、阮美賢與男客為猥褻行為而媒介、容留以營利部分：
⒈查被告曾清河已先後迭於警詢及本院準備程序時供稱：當天
下午3時25分許，是我帶領喬裝男客進入蝶戀花飲食店包廂，阮美賢、陳紅藍也是我叫他們進來的等語（見警卷第8頁、第27頁），核與同案被告陳紅藍、阮美賢之供述及證人劉雲森、陳瑞琪於本院審理時之證述情節相符，從而，此部分事實明確，堪予認定。
⒉其次，證人劉雲森於本院審理時固曾證稱：「（當天進去是
誰跟老闆說要點小姐？）是陳瑞琪」、「（當時陳瑞琪是如何跟老闆說的？）說要比較年輕的，比較會玩的」、「（陳瑞琪有無跟曾清河特別交代說要有脫衣服的？）應該有」、「（你們在包廂內與小姐喝酒、玩脫衣陪酒，曾清河有無進入包廂過？）有進來1、2次」、「（當時小姐脫到什麼程度？）最後脫到上半身全部脫掉」云云（見本院卷第54頁正、反面）。惟關於被告曾清河究否有於帶領男客進入包廂後，又再次進入並撞見服務小姐與男客玩脫衣陪酒遊戲之事實，迭為被告曾清河所否認，且證人陳瑞琪復於本院審理時證稱：當天被告曾清河帶我們進去包廂，在消費過程中，就沒有再進入等語（見本院卷第60頁），另證人施博文亦當庭表示：「（從你坐進包廂到你表明身份查緝的過程中，被告曾清河有無踏進你們的包廂過？）沒有，確定沒有」等語（見本院卷第111頁反面）。加以證人陳瑞琪亦已直言：我跟被告曾清河點小姐時並沒有特殊要求，只有說要點蘋果等兩位小姐，沒有明白對被告曾清河明講要敢脫、趕玩之類的字眼等語在卷（見本院卷第63頁），因證人劉雲森就此所為之證述，明顯互與被告曾清河及在場其他證人之陳述矛盾，本院尚難遽信屬實，附此敘明。
⒊再者，被告曾清河雖否認知悉被告陳紅藍、阮美賢在包廂內
作何事，並辯稱本案純係坐檯小姐之個人行為云云。惟觀諸「蝶戀花飲食店」之平面圖及現場照片（見本院卷第42至45頁），已清楚可見該店1樓分別設有包廂（門上均裝有方形小窗得以目睹其內情形）、外場、歌唱臺、櫃臺及廁所，至於2樓則規劃為廚房，該處面積尚稱寬敞，動線簡單，並無巨大障礙物遮掩視線，若稍微走動即可輕易察覺店內包廂或外場等處之情形，尤以本件遭警查獲之包廂地點，復係處於比鄰該店出入口又正對櫃臺之位置，則被告曾清河既身為「蝶戀花飲食店」負責人，平日又常在店內四處走動接待，自難對現場包廂內部狀況諉為不知。況被告陳紅藍、阮美賢在上開包廂內為猥褻行為時，該處包廂並未刻意上鎖，也無特別遮掩包廂門上透明窗戶，而可供人任意進出甚至直接觀看其內情形，於此外在客觀環境之下，被告陳紅藍、阮美賢若非獲得店家之授意或允許，豈能如此肆無忌憚，貿然在任何人均得自由出入之包廂內，與男客大玩擲骰脫衣甚至撫摸胸部之遊戲，卻毫不擔憂被告曾清河若突然進入包廂提供服務時，會遭被告曾清河察覺、指責，實屬可議。再佐以卷附查獲現場及包廂之照片，可知該處裝潢簡單、設備普通，別無其他特色足以吸引客人上門消費，堪認「蝶戀花飲食店」為招徠男客上門、延長男客停留店內時間並刺激大量消費，其最大賣點無非係店內坐檯小姐為來店男客所提供之服務，此由徵諸證人陳瑞琪於本院審理時證稱：因為「蝶戀花飲食店」好玩，有陪酒、唱歌，還有小姐可以摸，小姐也會脫，所以才會前往該處消費等語（見本院卷第65頁反面），益顯明白。本院乃綜合被告曾清河所經營之店家性質、包廂所在位置及其未上鎖且得以直接從外察看內部狀況等情狀，認當時同在現場之被告曾清河對於店內坐檯小姐確有從事猥褻行為一事確已明知。其空言否認知情云云，核屬畏罪情虛之詞，並不足取。
⒋另同案被告陳紅藍、阮美賢雖均附和被告曾清河而供稱「蝶
戀花飲食店」有規定不能脫衣服云云，苟真如此，被告陳紅藍、阮美賢為何竟仍如此有恃無恐，隨意在被告曾清河所經營之店內包廂掀脫胸罩、內褲，甚至任由男客撫摸自己胸部以牟利？顯然背離常情極甚，本院難以採為對被告曾清河有利認定之依據，再予敘明。
㈦、被告曾清河於本院審理時辯稱：男客劉雲森與陳瑞琪等人當天都是來店裡「釣魚」云云。惟按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力；然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號、98年度台上字第1441、628、673號判決意旨參照）。
換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「容許限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。查證人劉雲森、陳瑞琪、施博文於本院審理時均一致堅指案發當天係由店內服務小姐陳紅藍自行提議要玩脫衣陪酒遊戲等語不移，有如前述，堪認案發當天係因店內服務小姐即被告陳紅藍之主動邀約，陳瑞琪始同意與之從事脫衣陪酒遊戲。而由被告陳紅藍、阮美賢在包廂坐檯陪酒時，除自行跨坐在男客大腿上舞動搖擺身體外，被告陳紅藍另有自行掀脫胸罩、內褲以裸露自己之胸部供在場男客觀看，至被告阮美賢則係拉男客手部撫摸自己胸部，之後更逕將男客頭部罩入自己所穿上衣內等節觀之，亦足見被告陳紅藍、阮美賢上開行為，均係小姐個人為賺取更多小費而自主決定所為，並非出於司法警察之陷害教唆所致。從而，被告曾清河就此所辯，尚乏所據，本院難為採憑。
㈧、被告曾清河之辯護人固為之辯護略以：依被告曾清河經營蝶戀花飲食店獲利項目，僅有包括外場人頭費、包廂費、桌面固定菜錢、點用酒類費用，此外別無其他，至於小姐坐檯之檯費或小費，概由小姐獨得，故被告所收取者，純為固定之基本消費金額，與店內小姐有無提供猥褻服務無關；而被告阮美賢、陳紅藍私下與客人進行脫衣陪酒之行為，被告根本毫不知悉，自無所謂犯罪之意圖云云。但查：依被告曾清河於本院準備程序中所述，雖可知其經營蝶戀花飲食店之獲利來源乃係客人上門消費之酒錢、包廂費或人頭費及桌面菜錢，至於小姐因坐檯所得之檯費或小費則均屬小姐個人所有，被告曾清河不予從中抽取。單由形式上觀察，被告曾清河與店內坐檯小姐之得利來源似乎涇渭分明，惟究其實質，因被告曾清河經營「蝶戀花飲食店」所收取之包廂費乃係按時計算，倘客人停留包廂時間越久，甚至飲用之酒類等消費越多，被告曾清河得向客人收取之包廂或其他消費金額自然就越高；而坐檯小姐固係為爭取自己之檯費及小費而使出渾身解數賣力取悅客人，惟客人若滿意小姐所提供之服務，亦勢必流連忘返而延長當日消費時數，甚至日後重複上門消費，此實乃一般社會交易常情。是被告曾清河確有藉此牟利之意圖甚明，洵堪認定。辯護意旨就此所指，並非可取。又被告曾清河雖未從中抽取坐檯小姐所得之檯費或小費，惟相對於此，被告曾清河亦從不發放固定薪資予店內小姐，有如前述，故本院亦難僅因服務小姐可以獨得檯費、小費，即遽為對被告曾清河有利之認定，再予敘明。
㈨、綜上，本件事證明確，被告曾清河、阮美賢、陳紅藍之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第231條規定之容留行為，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是；而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號判決意旨參照）。是核被告曾清河所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。起訴意旨雖誤載被告曾清河所犯上開罪行，係犯同法第231條第2項罪嫌，惟公訴人嗣於本院審理時，業已自行更正起訴法條並論告本件起訴之事實該當於同條第1項之罪（見本院101年3月2日審判筆錄第3頁），本院毋庸再為更正，附此敘明。被告曾清河媒介以營利之低度行為，為其容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、其次，被告陳紅藍、阮美賢所為，均係犯刑法第234條第2項之意圖營利供人觀覽，公然為猥褻行為罪。查被告陳紅藍於本院審理時既已證稱：案發當天我與阮美賢賺的小費是自己個人的，不是要對分等語（見本院卷第77頁），被告阮美賢亦同樣證稱：我們會把客人給的小費直接收下來，算是我們自己的等語（見本院卷第74頁），顯見被告陳紅藍、阮美賢均係分別基於為自己賺取小費之意思，始為本件公然猥褻之行為，縱被告陳紅藍、阮美賢於同時間在同一處所為之，至多僅屬同時犯，彼此間仍難認有何犯意聯絡，不屬共同正犯，起訴意旨就此所指，容有未合，併此敘明。
㈢、爰審酌被告曾清河等3人先前均未曾有犯罪前科紀錄，素行尚可，惟被告曾清河為圖私利，竟媒介、容留成年女子與男客從事猥褻行為，至被告陳紅藍及阮美賢不思以合法工作賺取錢財，卻藉與男客從事猥褻行為以牟利，其等所為均已助長社會不良風氣，實屬不該，並參酌被告曾清河等3人之智識程度、涉案情節及參與時間，另被告陳紅藍、阮美賢均係越南籍女子，經濟能力較差，為賺取金錢謀生始出此下策，暨被告陳紅藍就其當天確有掀脫胸罩、內褲並供男客撫摸胸部等犯行始終直言不諱，至被告阮美賢雖不否認其有供男客撫摸胸部，並有將男客頭部罩入自己上衣內，但終未坦言其確有供人觀覽之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以為懲戒。扣案之帳單6張（見警卷第36至38頁），其中100年4月16日編號484之帳單1張係被告曾清河所有供其意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，至其餘100年4月14日編號466、468、469、470、472號帳單5張，雖係被告曾清河所有，但無證據證明與本件犯罪事實有關，又非違禁物，依法不得沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第234條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務。
中華民國101年3月30日
刑事第十七庭審判長法官廖純卿
法官劉惠娟法官呂綺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國101年3月30日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第234條（公然猥褻罪）意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科
1萬元以下罰金。