裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第165號民事判決
裁判日期：民國103年08月29日
裁判案由：確認優先購買權存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上易字第165號上訴人 盧上興 上訴人 盧正義 上訴人 盧夏照 前列共同訴訟代理人 王志中 律師被上訴人方 陳春蘭 訴訟代理人 周春米 律師訴訟代理人 黃偉倫 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年4月7日臺灣屏東地方法院102年度訴字第445號第一審判決提起上訴，本院於103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為共有土地，渠等之所有權應有部分均為500000分之9726，被上訴人之所有權應有部分為1250分之811。依土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格優先承購。詎被上訴人意圖規避共有人之優先購買權，竟於民國101年11月21日將其應有部分1250分之811其中1250分之1贈與訴外人 酆麗屏 ，並於101年12月6日辦理所有權移轉登記完竣。被上訴人雖於101年11月29日寄發存證信函通知共有人，表示欲將應有部分以每公頃650萬元價格出售，共有人得於10日內行使優先購買權，渠等接獲通知後，已於101年12月7日寄發存證信函到被上訴人住所「高雄市○○區○○○街○○巷○號3樓」，行使優先購買權之意思表示。惟被上訴人卻故意拒收存證信函，致存證信函因招領逾期而退回，被上訴人先於101年12月6日與酆麗屏訂立土地買賣契約，將其應有部分1250分之810出賣酆麗屏，並於101年12月13日辦畢所有權移轉登記。被上訴人拒收存證信函，且未及10日即與酆麗屏訂立上開土地買賣契約，侵害渠等之優先購買權，又未盡其將應有部分移轉優先購買權人之義務，為給付不能，造成渠等無法增加應有部分，喪失土地價值調漲之利益至少新台幣（下同）100萬元。上訴人盧夏照雖於102年6月間將其應有部分贈與上訴人盧上興，然本為系爭土地共有人，原得行使優先購買權。依民法第184條第1項前段、第2項及民法第226條第1項之規定，請求被上訴人賠償所受損害100萬元等語，聲明求為命：被上訴人應給付上訴人各33萬3,333元，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊無意回鄉耕作系爭土地，打算出售土地，經友人介紹認識酆麗屏，得知酆麗屏有意經管土地，雙方基於情誼，伊始於101年11月21日將應有部分1250分之811其中1250分之1贈與酆麗屏，並於101年12月6日辦畢所有權移轉登記。伊為免影響共有人之優先購買權，特於101年11月29日寄發存證信函通知共有人，表示欲將應有部分以每公頃650萬元價格出售，共有人得於10日內行使優先購買權，然因不斷有人接洽欲購買土地，酆麗屏情急，擔心伊之應有部分出賣給別人，才於101年12月6日與伊訂立土地買賣契約，以1,400萬元買受剩餘應有部分1250分之810。伊寄發上訴人之存證信函明白表示全權委託 蘇喬英 代書辦理，上訴人盧上興僅向 蘇秀春 代書詢問可否低於每分地65萬元接受，與伊寄送予上訴人存證信函買賣條件不同。且，伊之住所在「高雄市○○區○○街○○○號」，並非當時之戶籍地「高雄市○○區○○○街○○巷○號3樓」，也未收到上訴人於101年12月7日寄發之存證信函，故不知道上訴人有意行使優先購買權，因而將剩餘應有部分於101年12月13日移轉登記為酆麗屏所有，並非刻意規避上訴人之優先購買權或故意過失不法侵害上訴人之優先購買權，上訴人主張伊應負損害賠償責任，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各33萬3333元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於101年11月29日恆春郵局號碼為000167號存證信
函向系爭土地共有人通知其應有部分出售事宜，共有人得於10日內行使優先購買權，該存證信函均經上訴人收受。
㈡被上訴人於101年11月21日將其應有部分1250分之811其中12
50分之1贈與酆麗屏，並於101年12月6日辦理所有權移轉登記。
㈢被上訴人於101年12月6日將其應有部分1250分之810出賣酆麗屏，並於101年12月13日辦理所有權移轉登記。
㈣被上訴人於101年12月6日與酆麗屏訂立不動產買賣契約書
，約定出賣被上訴人之應有部分1250分之810，買賣價金為1,400萬元。
㈤上訴人盧正義、盧上興、盧夏照曾於101年12月7日寄發存
證信函到被上訴人當時戶籍地「高雄市○○區○○○街○○巷○號3樓」，表示要行使優先購買權，存證信函均因招領逾期而退回。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人應否負損害賠償責任？㈡被上訴人若應負損害賠償之責任，金額若干？
六、本院之判斷：㈠按原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告
就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第2466號判例要旨參照）。
㈡按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。又徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄，土地法第34條之1執行要點第10點㈡亦有明文。被上訴人將其有意出賣系爭土地之應有部分，已於
101年11月29日寄發第167號存證信函通知共有人，表示欲將應有部分以每公頃650萬元價格出售，共有人得於10日內行使優先購買權一節，業據其提出存證信函為證（原審卷第61至62頁），該存證信函均經上訴人收受，為兩造所不爭執，揆諸前揭規定，該存證信函內容所定10日期間，核屬相當，足見被上訴人確有依法踐行徵求其他共有人是否優先購買之程序。被上訴人既已依法踐行徵求其他共有人是否優先購買，上訴人須就渠等向被上訴人就其出售系爭土地應有部分表示行使優先購買權一節，為相當之證明。
㈢上訴人主張其於收受被上訴人於101年11月29日後，隨即於
101年12月初至蘇喬英代書事務所，表明欲行使優先購買權之意思表示，後又寄送存證信函表示等情，被上訴人則抗辯：伊不知上訴人有意行使優先購買權云云。然查：
⑴經證人即當日陪同盧上興至蘇代書事務所之友人 余昌遠 到
庭證述：盧上興表示要購買系爭土地被上訴人應有部分，蘇代書說不是你想買就賣你，後來不歡而散，我們就離開了....有說以存證信函所載之價錢來購買甚至可以再加價等語（本院卷第41至42頁），證人即陪同盧上興至蘇代書事務所之友人 葉鑫文 證述：101年12月3日或4日，盧上興和我有跟蘇代書表明，盧上興有意願購買系爭土地，蘇代書說已賣掉了，我們就講說存證信函說有優先購買權，他說不一定要賣給你（指盧上興），盧上興說願意以一分地高於65萬元的價格向他買，蘇代書很生氣，我們就走了等語（本院卷第43頁）。
⑵另據證人即代書蘇喬英於本院到庭證述：101年12月間有
三、四個人，其中有一位女士，她說是盧上興的太太，她問我有無其他三位姓尤的共有人表示要承買○○○段00地號土地，我說目前為止還沒有其他共有人要買，我說每分地65萬元...她說是否可以低於65萬元，我說就是每分地65萬元，她們就走了...盧上興沒有說要購買上開土地，只是來詢問，詢問情形就如剛才所述，因為他們只是來詢問，我沒有告訴被上訴人等語（本院卷第69至71頁）。
⑶盧上興至代書事務所後，上訴人盧正義、盧上興二人復於
102年12月7日分別以芎林郵局第109、114號存證信函寄送予被上訴人，主張優先購買權之意思表示，然因信封封面地址誤寫為「屏東縣恆春鎮○○○巷00號」、「屏東縣○○鎮○○○路○○號」，經郵局以「地址欠詳」而遭退回，此有存證信函暨信封封面二份在卷可稽（本院卷第49-53頁），上訴人盧夏照亦於同日寄送存證信函（號碼為第111號）至「屏東縣○○鎮○○路○巷○○號」，雖已逾查詢期限而無從查知收件回執之情形（原審卷第108頁）。然與上開存證信函所載地址有相同之錯誤情形，衡情亦應無法順利投遞送達。又上訴人三人於同日即102年12月7日分別以芎林郵局第113、112、110號存證信函寄送予被上訴人，主張優先購買權之意思表示， 然渠 等寄送予被上訴人地址：「高雄市○○區○○○街○○巷○號3樓」，就盧上興、盧正義寄送部分，因招領逾期而退回，盧夏照部分亦因逾查詢期限而無從得知，亦有存證信函暨信封封面在卷可稽（本院卷第54、56頁），然此部分既與盧上興、盧正義部分記載相同地址，衡情亦應係招領逾期而退回。
⑷依上所述，證人余昌遠、葉鑫文雖證述101年12月在蘇代
書處，盧上興有表明行使優先購買權，然與證人蘇喬英證述當日盧上興僅是來詢問系爭土地出售一節，有所差異，惟余昌遠、葉鑫文係盧上興之友人， 故渠 等證述是否得逕採為有利於盧上興以及上訴人之認定，並非無疑。再參酌前述101年12月7日上訴人所寄發內容為行使優先購買權之存證信函結果，上開存證信函或因地址誤寫或因招領逾期而遭退回，均未能送達予被上訴人知悉；且若盧上興已於101年12月3、4日至代書處表明行使優先購買權，衡諸常情又為何於12月7日再以存證信函為同一意思表示？且在前開存證信函經退回後，又未再以任何方式通知蘇喬英代書或被上訴人行使優先購買權，亦為上訴人所不否認，故本院審酌上開證人證述及存證信函寄送之結果，認上訴人於收受被上訴人通知之存證信函10日內，並未行使優先購買權。
㈣至於上訴人主張被上訴人意圖規避共有人之優先購買權，先
於101年11月21日將應有部分1250分811其中1250分之1贈與酆麗屏，又故意拒收渠等於101年12月7日寄發之存證信函，致存證信函因招領逾期而退回云云，為被上訴人否認。惟查，被上訴人將系爭土地應有部分其中一部份先行贈與酆麗屏，已如前述，然此法無明文禁止，基於契約自由，自得允許，故尚難以被上訴人與酆麗屏間就系爭土地應有部分贈與之贈與契約存在，即推論被上訴人係規避共有人之優先購買權。而存證信函固因招領逾期而遭退回，亦無從憑此即推論係被上訴人故意拒收所致。又「高雄市○○區○○○街○○巷○號3樓」係被上訴人當時之戶籍地，為兩造所不爭，被上訴人抗辯其實際住所在「高雄市○○區○○街○○○號」，業據其提出高雄市苓雅區林中里辦公處證明書、信用卡寄送通知單、有價證券買賣對帳單、股利發放通知單為憑（原審卷第79-82頁），足見被上訴人應有居住在「高雄市○○區○○街○○○號」，尚難認係因被上訴人故意拒收致存證信函逾期招領而退回。復佐以被上訴人於101年11月29日寄發上訴人之存證信函已載明全權委託蘇喬英代書辦理徵求共有人是否優先購買之意旨，並留下蘇喬英代書聯絡電話及地址，讓共有人聯絡，可見被上訴人徵求他共有人是否優先購買，已提供共有人足資聯繫之管道，且事後盧上興等人亦曾至蘇代書處，已如前述，故上訴人主張被上訴人意圖規避共有人之優先購買權一節，洵屬無據，自不足採。
㈤按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號判例參照）。
上訴人雖主張被上訴人先於101年12月6日與酆麗屏訂立土地買賣契約，將剩餘應有部分1250分之810出賣酆麗屏，侵害其等優先購買權。惟查，土地法第34條之1第4項所定優先購買權僅具債權效力（最高法院68年台上字第3141號判例參照），共有人僅取得優先購買之債權，被上訴人並非不能與酆麗屏訂立債權契約，在未辦畢所有權移轉登記前，被上訴人亦非不能盡其將應有部分移轉優先購買權人之義務。承前所述，被上訴人為出賣其應有部分，已於101年11月29日寄發存證信函，內容係徵求他共有人是否優先購買，他共有人於10日內不為表示者，優先購買權依法視為放棄，而被上訴人與酆麗屏訂立買賣契約後，並未立即申請所有權移轉登記，截至101年12月10日15時23分送件申請所有權移轉登記，並未獲得上訴人或其他共有人有意行使優先購買權之資訊，被上訴人以此認為他共有人已經放棄優先購買權，進而辦理所有權移轉登記，並無違土地法第34條之1執行要點第10點之規定，故難認被上訴人具有故意、過失或可歸責之事由。上訴人主張被上訴人侵害其等之優先購買權云云，即無可採。
㈥綜上所述，被上訴人將其應有部分出售並移轉登記為酆麗屏
所有，既無故意、過失或可歸責之事由，則上訴人主張被上訴人應負損害賠償責任一節，並無理由。
七、從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項及民法第
226條第1項之規定，請求被上訴人賠償其所受之損害，即請求被上訴人給付上訴人各33萬3333元，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第
1項、第78條，判決如主文。中華民國103年8月29日
民事第五庭
審判長法官林紀元法官黃科瑜法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年9月1日
書記官林明威