裁判字號：最高法院93年台非字第17號刑事判決
裁判日期：民國93年01月16日
裁判案由：數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑
最高法院刑事判決九十三年度台非字第一七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十二年一月二十四日第一審確定裁定（九十二年度聲字第一四一號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度執聲字第七五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定撤銷。
甲○○因妨害自由等參罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
理由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於數罪併罰定其應執行之刑，乃有利於被告之寬典，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。（最高法院八十年台非字第四七三號判例參照）。經查本件被告甲○○前後犯如原裁定附表所示之妨害自由、施用第二級毒品、及偽造署押等三罪，惟其前二罪部分，曾經台灣高雄地方法院於九十一年七月二十六日，以九十一年度聲字第一七七０號裁定，定其應執行之刑二年二月，於九十一年十一月四日確定；嗣被告再犯偽造署押罪，亦經台灣高雄地方法院判處六月確定。茲原審法院依檢察官之聲請，以被告所犯前開三罪定其應執行之刑為有期徒刑二年九月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於先前妨害自由、施用第二級毒品所定應執行刑二年二月，加計偽造署押有期徒刑六月之總和（即二年八月），而不利於被告，實與定其應執行之刑乃有利於被告之法律理念不符，亦即與自由裁量之內部性界限不合，揆諸上開說明，原裁定自有適用法則不當之違法。案經裁定確定，且不利於被告，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束，而非概無法律性之拘束。法院依據法律具體規定，應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用法律之目的，及受法律秩序之理念所指導者，此即所謂自由裁量之內部性界限。關於定執行刑之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，乃屬當然。本件被告甲○○先後犯如附表所示妨害自由、施用第二級毒品、偽造署押等叁罪，其中前二罪部分，分別經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑壹年拾月，經本院從程序上駁回其上訴而告確定，及台灣高雄地方法院判處有期徒刑陸月確定，嗣經台灣高雄地方法院於民國九十一年七月二十六日以九十一年度聲字第一七七０號定應執行有期徒刑貳年貳月，於九十一年十一月四日確定；被告再犯偽造署押罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑陸月確定，有上開刑事判決附卷可稽。台灣高雄地方法院檢察署檢察官依刑法第五十三條、第五十一條第五款聲請就前開叁罪定應執行刑，經台灣高雄地方法院以九十二年度聲字第一四一號裁定應執行刑為有期徒刑貳年玖月確定，其形式上雖未逾刑法第五十一條第五款所定之外部性界限，惟反較上開二裁判所宣告應執行有期徒刑貳年貳月及陸月之總和貳年捌月為重，即重定其應執行刑反於被告不利，其基於自由裁量所為刑之酌定，顯逾所適用法律之內部性界限。揆之上開說明，自屬於法有違。本件雖係定應執行刑之裁定，然與實體判決有同等之效力。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行裁定如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十三年一月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月三十日
Ｑ受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表┌─┬───┬────┬───────┬───────────┬───────────┬──┐│罪│宣│犯罪│偵查機關│最後事實審│確定判決│備││││日期│├─┬────┬────┼─┬────┬────┤│││告├────┤│法│案號│判決日期│法│案號│確定日期│││││││├────┼────┤├────┤│││名│刑│年月日│年度案號│院│年字號│年月日│院│年字號│年月日│註│├─┼───┼────┼───────┼─┼────┼────┼─┼────┼────┼──┤│妨│有│八十四年│高雄地檢署八十│高│八十八上│八十八年│最│九十一台│九十一年│宣告││害│期│九月廿三│四偵一九三一五│雄│更（一）│十一月九│高│上五七二│一月三十│刑按││自│徒│日│號│高│一六八號│日│法│號│日│原確││由│刑│││分│││院│││定判│││一│││院││││││決各│││年│││││││││罪逐│││十│││││││││一記│││月│││││││││載│├─┼───┼────┼───────┼─┼────┼────┼─┼────┼────┤││施│有│八十九年│高雄地檢署八十│高│九十一易│九十一年│同│同│九十一年│││用│期│一月廿三│九毒偵一二三四│雄│緝八二號│四月三十│上│上│五月廿七│││二│徒│日至同年│號│地││日│││日│││級│刑│二月一日││方││││││││毒│六│││法││││││││品│月│││院│││││││││││││││││││││││││││││││├─┼───┼────┼───────┼─┼────┼────┼─┼────┼────┤││偽│有│九十年八│高雄地檢署偵二│同│九十一訴│九十一年│同│同│九十一年│〃││造│期│月廿一日│八二六號│右│二四一０│十一月八│上│上│十二月十│││署│徒││││號│日│││六日│││押│刑││││││││││││六││││││││││││月││││││││││││││││││││││└─┴───┴────┴───────┴─┴────┴────┴─┴────┴────┴──┘