裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1332號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1332號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第3025號，中華民國99年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第8976號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案後述所引用之供述及非供述證據，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於原審及本院均同意有證據能力（見原審卷第95至97頁、本院卷第48至49頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之4、第
159條之5規定意旨，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）96年4月起，至同年5月止，在盛隆國際事業工程有限公司（下稱盛隆公司）擔任技師之職務，負責防水、防漏等工程之施作，竟基於為自己不法所有之意圖，於96年4月間，利用職務之便，徒手竊取盛隆公司所生產之SL-300水性高分子複合式防水劑（下稱SL-300防水劑）。因認被告甲○○涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。又按告訴人之指訴係使被告受刑事訴追為主要目的，是其指訴是否與事實相合，仍須調查其他證據以資審認；又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，此有最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨足資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開竊盜罪嫌，無非係以：證人 楊文能 、 張繼文 於偵查中之證述、台灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）97年1月7日、98年10月21日之試驗報告等件，為其主要論據。被告甲○○經合法傳喚，雖無正當理由未到庭，惟被告於原審審理時固坦承確有於上開時間受僱於盛隆公司擔任技師，負責防水、防漏工程，然否認有竊盜犯行，並辯稱：伊於96年3、4月間另受僱於 劉原亨 承包位於臺北縣○○鎮○○○街○○巷○○號（下稱系爭房屋）之防水工程，因系爭房屋有漏水，伊去劉原亨那裡拿材料，去鶯歌施作楊文能的房屋，那時已經在做最後修繕，施作完後，伊沒有拿防水劑給楊文能。但楊文能說還有漏水現象，有一次颱風，伊有前往查看，發現是因屋頂的排水管阻塞，才會漏水，便幫楊文能清理，楊文能所說伊交付的防水劑是當時去修繕時，由劉原亨的員工拿來，這材料是從劉原亨那裡取得，劉原亨用的材料即是天王壓克力樹脂等語。
四、經查：
(一)證人楊文能於偵查中證稱：伊經由朋友介紹，請 劉原亨施 做系爭房屋防水止漏之工程，被告亦有一同來施做，防水止漏之材料是劉原亨提供，伊未指定，只看到桶子上是盛隆公司水溶性防水劑，被告於96年5月間，曾以盛隆公司之桶子盛裝防水材料送伊，該桶子之外觀即如告訴狀所附證二照片所示，之後材料乾掉了；96年8月下旬伊再向劉原亨稱無法止漏，被告又拿一桶盛隆公司桶裝的防水材料給伊，剩下的材料伊有留下等語（見96年度他字第7303號卷第36頁、97年度偵續字第255號卷第60頁），嗣於原審審理時證稱：被告施工材料都放在一樓，雖有見到被告拿上開桶子盛裝的東西來施工，但桶內是放誰的材料，伊不知道，因桶子外面寫著盛隆公司，但伊是外行人，不能確定桶內之材料即是SL-300防水劑，且施工期間伊未曾見過施工人員有開拆未開封新桶之情形，包含被告送給伊的，都是施工剩下的等語（見原審卷第79頁），足見依證人楊文能前開證詞僅能證明被告曾使用外觀為盛隆公司SL-300防水劑之桶子盛裝防水材料，進行系爭房屋防水工程施作之事實，尚難逕推認上開桶內承裝之材料即是盛隆公司生產之SL-300防水劑及被告有竊取盛隆公司所有之SL-300防水劑之事實。
(二)又查，審諸檢察官所舉台灣檢驗公司97年1月7日及98年10月21日之二份試驗報告（見96年度他字第7303號卷第47至48頁、97年度偵續字第255號卷第129至133頁），可知97年1月7日試驗報告之送鑑材料以紅外線光譜分析測試，測得之光譜頻率與盛隆公司SL-300防水劑之光譜頻率幾乎一致，而被告所提供之天王壓克力樹脂所測得之光譜頻率則與SL-300防水劑之光譜頻率明顯不同。然上開97年1月7日試驗報告，是由告訴人單方面選定鑑定單位後，將待送鑑材料自行送鑑，並非基於檢察官之委託鑑定，且所送鑑之材料亦未先與被告確認無誤等情，業據告訴代理人 劉宏邈 律師偵查中陳述明確（見97年度偵續字第255號卷第12至13頁），則該份鑑定報告所據以鑑定之材料是否確為被告交予證人楊文能之防水劑，即非無疑。況公訴人認被告係於96年4月間，利用職務之便，竊取盛隆公司所生產之SL-300防水劑，並持以施做系爭房屋之防水工程，然對照證人楊文能證述：自被告取得前開防水劑之時間，係於系爭房屋工程完工後，因仍有漏水之問題，於96年8月下旬始向被告取得等語（見原審卷第78頁），足徵兩者間隔之時間已逾4月，且楊文能所提供送鑑之防水劑係於前開工程完工後之96年12月19日自行採樣提供予告訴代理人，是否得僅憑前開有瑕疵之採樣、送驗過程所取得之試驗報告，即直接推認被告有前開竊盜行為，亦堪存疑。
(三)再者，證人即負責前開試驗報告簽署、台灣檢驗公司之副理張繼文於偵查中雖證稱：97年1月7日試驗報告所顯示2種檢測防水材料之數值幾乎一致，足徵該等材料之添加物應該一樣，因該報告係以紅外線光譜分析，只要添加物相同，吸收光譜之曲線便會一致等語（見97年度偵續字第255號卷第12頁），然於原審審理時質諸證人張繼文證稱：「（問：從98年10月21日這份報告可以確定送鑑的二種材質是不同的防水材料嗎？）目前的數據來看，看不出來，主要成份是相同，只有濃稠度上有差異，化工成品有時候微量物質扮演很重要的角色，所以沒有辦法從報告上看出二個是否為相同的，包含從圖譜上面來看也是看不出來，從圖譜來看只能說主要成份是很接近。（問：提示97年1月7日試驗報告，本報告只有就加熱殘份為試驗，依該報告的試驗數據及圖譜，是否可以確定，送鑑的二種成份是屬於同一種防水材料？）它的主要成份相似度更高，其他的物質含量這樣的分析方式是無法判定的。（問：儘管98年的報告二種送鑑材質的PICK有上開差異，是否仍然不能排除它們是同一種防水材料？）對，需要作進一步的確定，可能要去量測分子量及熱分解的分析，將裡面的成份定義出來，如果不一樣的方式測量但是相似度保持很高的話，就可以推論二種材質是同一種防水材料的可能性愈高，但是還是沒有辦法完全確定。」等語（見原審卷第30至32頁），足見97年1月7日送鑑之2種材料成分之相似度固高於98年10月21日送鑑之2種材料成分，惟97年1月7日送鑑之材料是否確為被告提供予證人楊文能之防水劑，尚有可疑，已如前述；縱認該部分送鑑材料之來源並無疑問，然依證人張繼文前開證述可知，97年1月7日所採之分析方式，僅能判定二種材料之主要成分相似度更高，但仍無法確認二者是否屬於同一種防水材料，甚且98年10月21日之試驗結果雖在數據及圖譜上有前開歧異，亦無法排除送鑑之二種材料是同一種防水材料，因仍須進一步以量測分子量及熱分解的分析等方式為分析始能確認，是該等試驗報告既仍有前述合理性之懷疑存在，自難採遽為被告不利之認定。
(四)另證人即盛隆公司之總經理乙○○雖於原審指稱：被告於96年4月間，曾以盛隆公司之SL-300防水劑施做該公司承包之德安印象工地，當時在施工中，工地工程師與工務 薛致偉 告知伊，被告在工地沒有施工之情形下，開車過去工地，疑似有偷材料的嫌疑，且薛先生聽說被告以前的老闆即永治公司老闆說被告曾有到德安印象工地去偷材料，故伊才知道，後來經過點數，確實有差二、三十桶材料云云（見原審卷第74頁），惟經原審傳訊永治公司之負責人 洪誌勇 結證稱：乙○○前開證述內容並非實在。乙○○曾打電話給伊，要伊作證時為前開證述，但是伊實際上未曾聽聞前開消息，且被告已經離開伊公司很久，距離案發時已約有一年之時間，又很少連絡，伊不可能知道被告去做什麼工地，拿什麼材料；伊確實未曾向乙○○或薛致偉提及被告有偷竊SL-300防水劑之事等語明確（見原審卷第93至94頁），足徵證人乙○○所為前開證述，實屬臨訟杜撰之詞，要無可採，且證人乙○○並未親眼目擊，並確定係被告偷竊上開防水劑，其證詞僅能證明上開防水劑確有遭竊之事實，佐以證人乙○○既已發覺工地內防水劑大量失竊，並懷疑被告涉有重嫌，卻未有任何報警追究之舉措，亦與常情有違，證人乙○○證述既有前揭瑕疵可指，又查其他證據足資佐證其指訴與事實相符，實不足作為不利於被告之認定。
(五)末按，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此作為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482號著有判例。職此，被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪。查被告雖於偵訊時先供稱：盛隆公司之桶子是伊帶過去工地用來拌水泥之用，因伊在盛隆公司做過代工等語（見96年度他字第7303號卷第12頁），嗣又改稱：施做系爭房屋工程之防水材料是劉原亨提供的，伊是拿盛隆公司的桶子到劉原亨住處盛裝防水材料等詞（見96年度他字第7303號卷第27頁、第37頁），被告前後所述固不一致，然因此節與被告是否有於前揭時地竊取SL-300防水劑之犯行並無直接關連，且其辯詞縱非可採，亦非可直接推認被告有為公訴人所指之竊盜犯行；又況，訊之證人劉原亨於偵查及本院審理中均證稱：用以施做系爭房屋工程之彈性水泥係伊在建材行購買；伊曾見過盛隆公司的桶子，因伊曾跟被告借空桶，再由另外一位師傅帶去工地，要去修補前，因要先到伊住處拿材料，伊沒有桶子，用量不需要那麼多，故便向被告借桶子，由伊將材料裝好後，再交給師傅帶去工地等語（見96年度他字第7303號卷第37頁），核與被告辯稱：楊文能所說伊交付的防水劑是當時去修繕時，由劉原亨的員工拿來工地，這材料是從劉原亨那裡取得等情節大致相符，足見其所為前開辯詞，尚非全然無據。雖證人劉原亨及被告均迄未能提供另行購買防水劑之進貨證明以實其說，惟基於被告並無自證己罪之義務，如無積極證據足以證明其有公訴人所指之竊盜行為，縱使被告供述確有前揭不一致之處，亦不得僅此即據為被告有罪之認定。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據與指出之證明方法，未足使本院形成被告有罪之確信，故被告是否涉有竊盜犯行，猶有合理之懷疑。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上開犯行。揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪。
六、原判決以無積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之竊盜犯行，而為無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨略以：
(一)SL-300防水劑沒有對外公開兜售，一般人並無法直接取得，而證人楊文能證稱：上開送驗之防水劑是被告所交付等語。又依證人張繼文於原審證述內容，可知甲報告鑑驗之二種材質，與乙報告之二種材質相比較，甲報告試驗之二種材質相似度較高，足證證人所提供由被告交付之防水劑應係告訴人公司所生產之SL-300防水劑。
(二)證人乙○○於原審審理證稱：SL-300防水劑沒有對外銷售，
96年4月間被告有使用SL-300防水劑在德安印象工地施用，該工地結束時，有發現防水劑短少情形，工地工程師有與工務說被告在沒有施工時開車過去工地，疑有偷材料之嫌疑等語，亦證被告交付證人楊文能之防水劑，應係被告在96年4月所偷竊無訛。
七、惟查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。查，盛隆公司所生產之SL-300防水劑雖未公開對外販售，但亦曾零星出售予工程師或熟識之工地主任乙節，業據證人即盛隆公司負責人 吳美冠 、乙○○於原審證述明確（見原審卷第51頁反面、第73頁反面），且依卷附盛隆公司95年5月1日起至96年5月31日止SL-300防水劑交易明細表記載，上開SL-300防水劑確實曾有多次出售予個人、工程行之交易紀錄（見97年度偵續字第255號卷第67至96頁），堪認前述SL-300防水劑雖未於市場上公開大量兜售，但藉由與盛隆公司熟識之工程行、工程師仍有取得前述防水劑之可能，公訴人徒以盛隆公司未對外販售SL-300防水劑，即認被告絕無取得上開防水劑之可能，而據此率認被告有於96年4月在德安印象工地竊取SL-300防水劑，尚嫌速斷。此外，其餘上述理由指摘之事項，原判決已於理由欄內詳予敘明，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨，未再提出新證據，徒就業經原審詳予審認之證據資料，再事爭執其證明力，並以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，自應予駁回。
八、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國99年8月31日