裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1502號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1502號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
戊○○丁○○上三人共同指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1280號，中華民國99年2月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署98年度調偵字第122號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、戊○○、丁○○共同傷害人之身體，甲○○處有期徒刑肆月，戊○○處有期徒刑叁月，丁○○處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○與戊○○因與丙○○素有怨隙，雙方遂約定於民國97年1月15日中午12時30分許，在桃園縣中壢市○○街仁德公園談判，適時甲○○、戊○○攜同友人丁○○、 陳履安 （已歿）及10餘位姓名年籍均不詳之成年男子分別騎乘機車及駕駛汽車到場，丙○○則邀同其友人庚○○（原名 蕭震非 ）、己○○（原名 楊豐民 ）、 楊豐榮 、乙○○一起前往。雙方碰面後隨即發生口角，甲○○、戊○○、丁○○、陳履安與該10餘位之成年男子，竟共同基於傷害之犯意聯絡及行為分擔，由丁○○與該10餘位男子圍毆庚○○、己○○，期間上開姓名年籍不詳之男子其中1人至所搭乘小客車上拿取長約50公分之西瓜刀1把（未扣案，無證據證明係被告3人或共犯所有）返回現場，該男子便以該西瓜刀由上而下揮砍己○○背部，丙○○見狀旋上前以雙手拉住該男子持刀之手，惟仍砍傷己○○背部，而該男子再續以另一手毆打及以腳踹己○○，致己○○受有左上背撕裂傷8X1.5公分、左下背撕裂傷
7X3公分合併腰肌撕裂傷、合併坐骨後上脊骨折1.5公分等傷害；未幾，旋改由另1位姓名年籍不詳之男子持上開西瓜刀，由上而下往庚○○背部揮砍，庚○○閃躲不及，仍遭砍傷，致受有左上背裂傷8X2公分合併肩胛上脊肌及肩胛下脊肌裂傷、上背裂傷2.5X1公分等傷害。嗣有人高喊警察來了，甲○○、戊○○、丁○○及該10餘位男子始即刻逃離現場，經己○○及庚○○報警後，始循線偵悉上情。
二、案經庚○○、己○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，當事人於法院審理時均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○、戊○○、丁○○於本院審理時均供承不諱。且有下述證據足佐：
㈠被告甲○○、戊○○、丁○○有於上揭時間、地點與告訴人
2人及丙○○、楊豐榮、乙○○見面，現場尚有10餘位姓名年籍均不詳之成年男子，而告訴人庚○○、己○○及其兄長、友人楊豐榮、乙○○與被告丁○○及該10餘名男子互毆，告訴人庚○○、己○○並遭受如事實欄所示之方式傷害，致分別受有如上揭所載之傷勢等情，並據證人即告訴人庚○○及己○○指訴不移，核與現場目擊證人丙○○及楊豐榮於原審證述情節大致相符。此外，復有行政院衛生署桃園醫院出具診斷證明書2紙附卷可稽（97年度偵字第15252號卷《下稱偵字第15252號卷》第34、47頁）。
㈡按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共
同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年度台上字第2364號判例意旨參照）。被告3人與在場之10餘位成年男子有犯意聯絡及行為分擔，共犯本件傷害犯行乙節，業據：
⑴證人即告訴人己○○於警詢、檢察官偵訊及原審指稱：伊於
上揭時間陪同丙○○到仁德公園，與被告甲○○及戊○○談判，到該公園後，....，於談判之際，伊聽到對方帶頭談判之男子向丙○○表示：「你帶這幾個男生要來跟我喬什麼」，接著，帶頭談判之男子便將塑膠飲料杯往丙○○臉上砸，雙方馬上互毆起來，伊被毆打時，被告甲○○或戊○○其中
1人在旁助勢稱：「給他死」等語，而被告3人亦有與一同前來之那些男子談話，伊被圍毆之際，被告甲○○、戊○○均在旁觀看，遭砍傷時，被告丁○○同時間也在徒手毆打伊等語（偵字第15252號卷第35至39、85頁、原審卷第36至39頁）。
⑵證人即告訴人庚○○於警詢、檢察官偵訊及原審指訴：伊該
日陪同丙○○、楊豐榮一同前往仁德公園，一開始在該公園行人步道上有約7、8人聚集在機車附近，其中被告戊○○有與在場男子談話，當渠等靠近後，對方帶頭談判之男子便向渠等表示：「你們人那麼少，談什麼」等語，接著該男子飲料罐就砸過來，有一群人從四面八方圍過來，對面汽車又有人下車靠過來，....，在打架過程中，被告甲○○或是戊○○其中1人有對在勸架之丙○○表示：「會心疼哦」等語，而除了現場有位胖子先毆打伊頭部外，被告丁○○亦有出拳毆打伊等語（偵字第15252號卷第22至25、85頁、原審卷第39至41頁）。
⑶證人丙○○於原審證稱：於上揭所載時間， 伊和 告訴人2人
及楊豐榮、乙○○一同至仁德公園外，看見有一群人站在該公園行人步道上，其中被告甲○○、戊○○靠在摩托車上，一群男生則站在該2被告正前方，其中1位男生帶頭與伊談判，後來發生口角，帶頭談判之男生遂將手中塑膠飲料杯往伊臉上砸，接著其身後之一群男生就往告訴人2人、楊豐榮及乙○○撲過去，雙方男生便開始互毆，而被告甲○○及戊○○則站在旁觀看，另被告丁○○有徒手毆打告訴人2人，嗣後，因為有人喊警察來了，被告3人及渠等率同之一群人才逃跑，但在逃跑之前，被告甲○○及戊○○尚對伊嗆聲表示：「幹嘛啊，心疼啊」，之後才跑掉等語（原審卷第29至32頁）。
⑷證人楊豐榮於原審證稱：渠等一群人到仁德公園後，看見幾
位男子與被告3人已經在公園，雙方講不到三句話便打起來，過程中被告甲○○及戊○○亦向丙○○稱：「會心疼啊」，被告丁○○則有徒手毆打伊和告訴人2人等語在卷（原審卷第33頁背面至第35頁）。
⑸相互勾稽上述4位證人證詞，可知被告甲○○、戊○○、丁
○○3人自夥同前來之10餘位不詳姓名年籍之人與告訴人庚○○、己○○一方談判時起，迄事件結束為止均全程在場，彼此距離相近且不時彼此談話，過程中除被告丁○○有加入毆打告訴人2人之行列外，被告甲○○及戊○○全程在旁觀看，甚至出聲助勢及訕笑告訴人一方，而當有人高喊警察來時，被告3人又隨同該10餘名男子一同離去現場，顯見被告
3人係與出手毆打、砍傷告訴人庚○○、己○○之10餘位男子同屬一夥，絕非如被告甲○○及戊○○所辯稱彼此互不認識，而被告丁○○則確實有參與傷害告訴人2人之行為，揆諸上開說明，足認被告3人與該10餘位男子之傷害行為有犯意聯絡及行為分擔明確。至夥同被告3人至案發現場毆打之其餘男子，究為10餘人或20餘人，告訴人庚○○、己○○於警詢均陳稱：對方10多名不詳姓名及綽號年輕人等語（偵字第15252號卷第24、36頁），迨於原審陳稱：對方有20餘人等語（原審卷第36頁、第39頁背面），惟被告3人均否認有與20餘人共同傷害告訴人庚○○、己○○，依「罪證有疑，利於被告」原則，本院認定被告3人夥同10餘位成年男子共犯本案，併此敘明。
㈢綜述，被告甲○○、戊○○、丁○○共同傷害告訴人庚○○
、己○○之犯行，除被告3人自白外，並有前述補強證據可佐，足認被告3人自白與事實相符，洵堪採信。被告等3人所為共同傷害庚○○、己○○之犯行，事證已屬明確，堪以認定，自應依法論科。
二、公訴人認被告甲○○、戊○○、丁○○3人所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。惟查：被告甲○○、戊○○、丁○○均未具有殺人犯意，所為與殺人未遂罪之構成要件有間，理由如下：
㈠公訴人認被告甲○○、戊○○邀集之姓名年籍不詳年籍之男
子持西瓜刀朝告訴人即被害人庚○○、己○○頭部、背部砍殺10餘刀，係基於殺人犯意而為之。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有18年度上字第1309號及19年度上字第
718號判例可資佐參。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
㈡證人即告訴人庚○○、己○○於原審證述：渠2人受傷之部
位均在背部等語（原審卷第36頁背面、第39頁背面），並有行政院衛生署桃園醫院所出具告訴人庚○○、己○○之診斷證明書2紙附卷可稽（偵字第15252號卷第34、47頁）。且證人丙○○於原審證稱：持刀砍己○○之人，先是要拿刀由上而下往己○○背部揮砍，伊見狀便立刻以雙手抓住該人拿刀之手， 嗣伊 雙手放開後，該人就沒有再用刀砍己○○，改以未持刀之另一隻手毆打以及用腳踹己○○，另一位持刀要砍庚○○之人，將庚○○壓制住，使其跪在馬路上，該人一手抓住庚○○頭部，另一手拿刀比著其臉部等語（原審卷第30頁），復參以持刀之人所持者為長達50公分之西瓜刀，亦據目擊證人丙○○於原審證述在卷（原審卷第30頁背面），而持刀之人除朝告訴人庚○○、己○○之背部揮砍外，在傷害告訴人庚○○、己○○過程中，亦有許多攻擊渠2人身體致命部位之機會，但持刀之人均捨此未為，僅致告訴人2人背部受有傷害，足徵夥同被告3人之10餘位成年男子僅有傷害犯意甚明。另稽之，告訴人己○○案發當時所穿毛衣、內褲等衣物，經原審勘驗並拍照附卷、警方於案發當時拍攝照片（原審卷第62、68至69、75頁），及告訴人 蕭豊 於當時穿著外套於案發後經警拍攝照片觀之（原審卷第74頁），其中告訴人己○○當時所穿著上衣毛衣、褲腰處，雖均留有血跡及毛衣依警方標誌有2處毀損處，告訴人庚○○當時所穿著外套依警方標誌則有4處破損等情觀之，告訴人2人所穿著之毛衣或外套，其破損處尚非鉅大，有上揭衣物照片在卷可徵，倘持刀者有意殺害告訴人2人，下手施力之處應非僅在背部，且施力應更深，當非僅造成告訴人2人上揭衣物有前述破損；更不可能於告訴人之友人丙○○以雙手抓住該持刀之人之手時，及之後丙○○放手後，該持刀之人即未再持刀砍告訴人己○○，改以未持刀之另一手毆打以及用腳踹告訴人己○○之理。復審之，夥同被告一方前來之持刀之人於傷害告訴人庚○○過程中，依證人丙○○證述：持刀之人將告訴人庚○○壓制住，使其跪在馬路上，該人一手抓住告訴人庚○○頭部，另一手拿刀比著其臉部等語，苟該持刀之人有殺害告訴人庚○○之意，斯時即可揮刀猛砍告訴人庚○○身體致命部位，焉僅拿刀比著其臉部。凡此諸情，益徵被告一方傷害告訴人2人應僅有傷害犯意。再者，告訴人2人所受傷勢，雖然傷勢面積廣大，惟未知深度，因此不能以告訴人
2人診斷證明書上所記載之傷勢，遽推認被告3人及夥同前來10餘位成年男子有殺人之犯意。
㈢告訴人庚○○、己○○遭持刀之人持屬質地堅硬之刀械砍傷
，且被告之一方人數多達10餘人，若有意致告訴人庚○○、己○○於死地，當非難事。然觀之告訴人庚○○、己○○受傷部位大抵在背部、腰部、肩胛等處，此有告訴人庚○○、己○○前揭診斷證明書存卷足考，可見持刀之人縱或有如告訴人2人所指持刀揮砍，依告訴人所受傷害並未傷及致命部位，足認持刀之人揮砍時，已避免砍殺致命部位，且力道已有節制，尚非猛力為之。且酌以當時告訴人庚○○、己○○已遭被告一方之10餘位成年男子毆打受傷，若被告一方之10餘人有殺人之犯意，當可對已受傷而難以抵抗之告訴人庚○○、己○○之頭、頸部等致命部位更為猛力揮擊，此時告訴人庚○○、己○○受之傷勢必既深且劇，當不致如前述之傷勢，足認被告之一方10餘人為前述行為時，力道已有節制外，難認有致告訴人庚○○、己○○於死地之犯意。
㈣另證人即在場之告訴人友人乙○○於本院審理時證稱：對方
一看到我們就直接衝過來，打的打，拿刀的拿刀，至於為什麼會起衝突，對方也沒多說，持刀者在砍的時候，對方的人包括持刀者不斷地在起鬨，還用台語說「給他死、給他死」等語、證人丙○○於本院審理時亦證稱：他們在打的過程中，我有聽到有人用台語講「給他死、給他死」等語。雖上揭
2位證人在場有聽聞客觀上欲置告訴人庚○○、己○○於死之言詞，然是否有該言詞，即謂出言者主觀上有置人於死地之意，仍應以客觀情勢及該言詞本意之內容為斷，查證人乙○○、丙○○均未確認係被告3人在場說出「給他死、給他死」之言語，則上開言詞是否被告3人所稱即非無疑。而被告之一方10餘人其中有人持西瓜刀傷害告訴人庚○○、己○○時，並非基於殺人犯意，業已論述如前，衡情青少年群聚鬥毆時，常有以前揭言詞用以有打敗對方以壯聲勢之意，是現場縱有人為前述言詞時，或可能揚言打倒對方以壯聲勢之意，尚難基此即謂被告一方10餘人有殺人之犯意，進而遽論被告甲○○、戊○○、丁○○有殺人之犯意。
㈤基上事證及說明，本院認被告甲○○、戊○○、丁○○與告
訴人庚○○、己○○間並無深仇大恨，告訴人2人雖受有上揭傷害，但該等傷害非重各情，及共犯並非朝告訴人2人致命部位砍擊，當可認應係基於傷害之犯意而砍擊，而非基於殺人之犯意而為之。公訴人認被告3人係犯殺人未遂罪，容有誤會。
三、核被告甲○○、戊○○、丁○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告甲○○、戊○○、丁○○與上揭10餘位姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告3人與10餘位姓名年籍不詳之成年男子之傷害行為，侵害告訴人2人之身體法益，係一行為而觸犯兩罪名，為想像競合犯，應依法從一重論處傷害罪。公訴意旨認係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，如前所述，容有誤會，惟其起訴之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
四、原審對被告甲○○、戊○○、丁○○論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決認被告3人與20餘位姓名年籍不詳之男子共犯本案，此涉及共犯人數及犯罪情節，原審並未敘明其認定共犯人數較多及情節較重之依據，尚有未當。㈡被告3人與共犯所用以傷害庚○○、己○○之刀械何以未宣告沒收，原判決未敘明（詳後述），亦有未洽。檢察官上訴認被告3人所為係犯殺人未遂罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、戊○○僅因學校課堂糾紛，即夥同丁○○等多人出手傷害告訴人2人，被告丁○○與告訴人一方素不相識，卻任意出手傷人，兼衡渠等所造成對方之傷勢，犯後未達成和解，迄今未賠償告訴人2人之損害，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
至共犯用以攻擊被害人之刀械，並未扣案，且非屬被告3人所有，亦無證據證明係共犯所有，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官劉貞達中華民國99年9月3日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。