裁判字號：臺灣雲林地方法院103年訴字第677號刑事判決
裁判日期：民國104年06月09日
裁判案由：妨害風化
臺灣雲林地方法院刑事判決103年度訴字第677號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告念香蘭上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第7187號），本院判決如下：
主文乙○○犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○係址設雲林縣○○鎮○○路○段○○○號「○○男女美容護膚店」之實際負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯意，自民國103年10月27日起，至同年11月14日為警查獲時止，容留成年女子戊○○，在上開護膚店內，為不特定男客從事握住性器官來回抽動至射精為止之猥褻行為（俗稱半套或打手槍）。其營利方式，係由乙○○提供場所予戊○○為不特定男客按摩，按摩1小時30分、2小時，乙○○分別向男客收取新臺幣（下同）1,000元、1,400元（亦即1小時之收費標準為700元，1小時30分原收1,050元，但因折價故收1,000元），並以4比6之比例，與戊○○朋分收益，另於男客要求戊○○提供半套之猥褻服務時，由戊○○以每次500元之代價，向男客收取費用，並由戊○○獨得。乙○○即以此方式，容留戊○○於上開護膚店為猥褻行為以營利。嗣警於103年11月14日晚間11時50分許，喬裝男客前往上開美容店稽查而查獲。
二、案經雲林縣警察局○○分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序（證據能力）部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院103年度臺上字第3387號判決意旨參照）。查證人戊○○於偵查中經檢察官命其以證人身分具結後所為之證述（偵卷第16頁至第18頁，結文第19頁），被告乙○○並未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明戊○○之證述有何顯不可信之情況，依上所述，前開偵查中之證述有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，且法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人即同案被告 王愛雲 於偵查中以被告身分向檢察官所為之供述筆錄（偵卷第6頁至第7頁），被告明知該證據為傳聞證據，但於本院準備程序中表示同意作為證據使用（本院卷第15頁反面），且該證據經本院於審理時提示並告以要旨，被告對證據之證據能力亦未聲明異議（本院卷第61頁反面），本院審酌該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，認該證據具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時固坦承其為上開「○○男女美容護膚店」之實際負責人，且戊○○於103年10月27日某時起，至同年11月14日為警查獲時止，確係在該護膚店內工作之事實，惟矢口否認有何容留戊○○從事營利猥褻行為之犯行，辯稱：伊的護膚店是純按摩，並未同意或容留戊○○在內從事猥褻服務，此有店內另名按摩師丙○○可證，且戊○○在護膚店樓上從事非法色情行為，伊也不知情云云，經查：
㈠被告為址設雲林縣○○鎮○○路○段○○○號「○○男女美容
護膚店」之實際負責人；戊○○自103年10月27日起，至同年11月14日為警查獲時止，在上開護膚店擔任按摩師，工作方式係由乙○○提供場所予戊○○為不特定男客按摩，按摩
1小時30分、2小時，乙○○分別向男客收1,000元、1,40
0元（1小時之收費標準為700元），並以4比6之比例，與戊○○朋分收益；員警有於103年11月14日晚間11時50分許，前往上開護膚店稽查之事實，業據證人即該店之名義負責人王○○於偵查時；證人戊○○、證人即當日前往上開護膚店稽查之員警甲○○於本院審理時證述綦詳（偵卷第6頁至第7頁；本院卷第31頁至第53頁、第56頁至第60頁），並有現場照片5張（警卷第13頁至第15頁）、雲林縣政府101年10月4日府建行字第0000000000號函1份（警卷第18頁至第19頁）在卷可稽，且被告所不爭執（本院卷第16頁），應堪認定之。
㈡證人戊○○於偵查時證稱：我於103年10月27日開始至○○
男女美容護膚店上班。當時是由乙○○跟我面試，我有問她服務內容及拆帳方式，她告知我服務內容有指壓、油壓及半套性交易服務。指、油壓之收費標準為1小時700元，但最低消費為1小時30分，所以本來應收1,050元，我們只收1,
000元，如果有半套服務，就再收500元，所以1小時30分含半套服務共收1,500元。如果1小時30分按摩時間到後，才要求半套服務，則要再加30分之按摩時間，共2小時按摩服務，要1,400元，另加半套服務費500元，總計收1,900元。按摩服務費由我與乙○○以6比4方式分取費用，半套性服務費500元，則自己獨得。乙○○面試時即跟我說有做半套，但是要不要做看小姐自己。店內房間平時的燈是黃燈，如果遇到警察臨檢時，乙○○就將店內白色日光燈全部開啟。現場沒有使用保險套，都是用手為客人服務。我有於10
3年11月14日晚間11時50分警察至○○男女美容護膚店稽查、臨檢時在店內服務。當天原本我準備要下班，但因為乙○○問我要不要再做一個客人，我同意後才留下來服務，在我與實施稽查之喬裝員警甲○○談好半套性交易內容後，白色日光燈即全亮並開始臨檢等語（偵卷第16頁至第18頁）；於審判時證稱：我於103年10月27日開始到○○男女美容護膚店上班，最初是由乙○○跟我應徵，面試時，有跟我說店內有提供按摩及半套性交易服務，半套就是握住男客的性器官來回抽動直到射精為止，要不要做可以自己決定。該店之經營方式，按摩1小時之收費標準為700元，按摩1小時30分收1,000元、2小時收1,400元，所得費用由我與乙○○以
6比4之比例分帳；半套性交易服務則收500元，為我自己獨得。每次服務完客人後，我會向客人收取按摩費及半套服務費，按摩費用我會交給乙○○，半套服務費則自己留存。我們有一個二聯式的簿子，用來記錄按摩時間，上去幫客人按摩前，乙○○會幫我記錄時間，結束後，也會記錄時間，並把簿子中紅聯交給我，最後每半個月依照按摩服務之時間領取薪水。我提供半套服務時，可在按摩之1小時30分內為客人提供服務，但如按摩時間已到，客人才要我們提供半套服務時，則要另加30分之按摩時間並收取按摩費用，同時加計半套服務費。我們做半套服務時，未使用保險套之類物品。半套服務，是由客人先行詢問後，我才告知客人有此服務。○○男女美容護膚店1樓有櫃臺，進來後有兩間房間，第一間是我們休息睡覺處，第二間為休息室，有沙發可以看電視，我們為客人服務時，乙○○多在第二間休息室，2樓有房間可為客人服務。房間內有日光燈及黃燈，平時幫客人服務時，僅開啟黃燈，黃燈可由我在房間內以旋轉鈕控制燈光強弱，但該房內沒有日光燈的控制處所，警察來臨檢時，乙○○會開啟全棟房間內日光燈，通知我們警察臨檢。乙○○應徵時就有跟我說日光燈平常是不會開臨檢時才會開。警察臨檢當天（即103年11月14日），是乙○○問我要不要再做一個客人，我同意後才留下來做，當天員警先喬裝進來稽查，按摩後就問我說有沒有在做半套，我跟他說有做半套，不久後臨檢燈馬上亮了，我就被抓了，之後才拍照，照片上的女子（警卷第15頁）就是我。半套性交易服務完後，我會將沾有精液的衛生紙丟垃圾筒，下一個客人使用房間前我會整理過等語（本院卷第31頁至第53頁）。觀之戊○○於偵查、審判中所述內容前後大致相符，就各項服務之具體細節能仔細說明，顯見係出於自身親身經歷，而非憑空捏造之詞，且戊○○所證上情，對女子之名譽難免有所影響，而其與被告素無怨隙、仇恨或債務糾紛（本院卷第50頁反面），應無甘冒偽證之處罰，以此妨害自身名譽之詞，特意誣陷被告之理。何況陷害被告，對戊○○並無任何利益，反而受有須出庭作證、證述有害自身名譽之詞及指證他人之人情壓力等精神勞苦，其無誣指被告之動機，是其所證上情，當屬可信。又戊○○於案發日為喬裝員警甲○○提供按摩服務時，確實有向甲○○說明其有為客人提供半套性交易之服務等情，亦核與甲○○於本院審理時之證述情節大致相符（本院卷第58頁）。另依甲○○於本院審理證稱：因為○○男女美容護膚店遭民眾多次檢舉有從事色情按摩情事，這在分局勤務指揮中心有資料，所以○○分局始安排我喬裝客人前往該店稽查，我才前往稽查等語（本院卷第56、57頁），可推知該店已因從事色情服務遭人檢舉多次，據此，亦可佐證戊○○所述上情並非子虛。再者，○○護膚美容店2樓以上各服務房間內雖有設置日光燈，但其內並無控制日光燈之開關，1樓第二間被告休息室設有日光燈總開關，平時不會開啟，但遇警察臨檢時，被告會開啟日光燈，使全棟房間內之日光燈亮起等情，業經戊○○證述如前，並有卷附現場照片可佐（從照片之牆上可看出房間內並無日光燈開關，警卷第14、15頁），且為被告所是認（本院卷第51、52頁）。倘各房間日光燈之設置目的，係在供各房間照明使用，各房間內應會裝設開關，以方便房間內人員需照明時開啟，但各房間內並未裝設日光燈開關，僅於1樓休息室設有總開關，應可推知該日光燈之主要作用並非供各房間照明使用，而有其特殊用途及目的，另自各房間內日光燈平常不會開啟，僅於該店遭警察臨檢時，由被告自1樓總開關處開啟全棟日光燈乙節觀之，可見該日光燈之特殊用途，主要係供被告於員警稽查時，警示店內員工所用，如非店內有涉及半套性交易之不法情事，被告有何特別警示店內員工之必要？況且，戊○○為被告僱用之按摩師，於103年10月27日起至上開護膚店工作，於同年11月14日即為警查獲，戊○○於該店之工作時間未久，對該店之人事及經營生態應非熟稔，倘被告果不許其在店內從事半套性交易服務，其應無甘冒遭開除且喪失工作機會之風險，擅自從事半套性交易服務之可能性。此外，被告為上開護膚店之實際負責人，當會管理、監督該店按摩師之工作狀況、探詢顧客對於戊○○之服務滿意與否，如戊○○有替男客提供半套性交易服務，被告應可從顧客口中探知上情；另依戊○○上述，其為男客提供完半套服務後，會將含有精液之衛生紙丟入垃圾桶，整理完房間再供下一位客人使用，而男性之精液有相當之味道，包裹於衛生紙內，會使衛生紙糾結黏稠並產生不同之顏色，若被告確實不許按摩師從事半套之性交易服務，只要對於廢棄物稍加注意，亦可發現戊○○有從事半套性交易服務。被告身為店內實際負責人，既能經由監督、管理店內按摩師工作狀況發現戊○○為客人提供半套性交易服務，卻又未曾阻止，則戊○○從事半套性交易服務係被告明知且同意之事實，即可認定，而其所辯上情，應屬臨訟卸責之詞，無法採信。
㈢至於○○男女美容護膚店另名按摩師丙○○於本院審理時證
稱：我至○○男女美容護膚店工作時，乙○○未曾跟我說過該店可以從事半套性交易服務，也沒有客人問我有無在從事半套性交易服務等語，本院酌以該店按摩師之人數非一，各員工依其年齡、特色，有各自之分工，而 林惠 均已年過55歲（本院卷第53頁），被告於應徵丙○○時，有可能因為丙○○之特質，而未告知其可以從事半套性交易，且客人接受丙○○服務時，亦可能因丙○○之個人特色，因而未詢問其有無從事半套性交易服務，是其所證上情縱然屬實，亦不能反面推論戊○○並未於該店內從事半套性交易服務，或被告並無容留性交易之情事，是其所證亦不足資為有利被告之認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪
構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為，且欲藉此獲利為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問。又所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所，細繹本件相關人員，計有三方，自行為人之角度，觀察其和另二方（即容留之人與不特定顧客）之關連性，有內部與外部關係二種。行為人與其所容留之人間，存在一內部關係，重點在於行為人具有容留之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部獲得之利益如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響（最高法院101年度臺上字第885號判決意旨參照）。查本件喬裝之員警甲○○於103年11月14日進入「○○男女美容護膚店」稽查時，雙方雖未完成半套之性交易，惟被告客觀上已有容留性交易之行為，主觀亦有藉此以營利之意圖，雖該次交易未完成，亦無礙於被告已達既遂階段之認定。又被告係以容留戊○○與男客從事半套性交易服務，憑為招徠顧客之手段，進而因此獲取按摩店之生意利益，縱然「半套服務費」悉歸戊○○獨得，但被告仍不失有營利、分享，互蒙其利之情形，依前說明，自該當上揭犯罪之構成要件。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。
㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是。被告自103年10月27日起，至同年11月14日為警查獲時止，容留戊○○與不特定之男客為猥褻行為以營利之行為，具有反覆、延續實行之特徵，依前揭說明，應論以集合犯之包括一罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告容留女子與他人為猥褻
行為，並從中牟取不法利益，敗壞社會風氣及善良風俗，且犯後未見悔改之意，所為實不可取。然慮及被告並無因刑事案件受刑之宣告之前科紀錄（被告於本院100年訴字第821號判決所受之刑之宣告已因緩刑期滿未經撤銷而失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚可，且其所從事之圖利容留猥褻犯行，未逾1月，時間非長，容留戊○○從事半套性交易服務，僅分得每1小時30分、40
0元，2小時、560元之按摩服務費，所得非鉅，犯罪情節尚屬輕微，並考量被告於審判中自陳已與配偶離異，無子女，現與男友同住，國中肄業之教育程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩到庭執行職務。
中華民國104年6月9日
刑事第八庭審判長法官王紹銘
法官高士傑法官簡廷恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官廖千慧中華民國104年6月10日附錄本件論罪科刑之法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。