裁判字號：臺灣雲林地方法院103年簡上字第78號民事判決
裁判日期：民國104年06月09日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣雲林地方法院民事判決103年度簡上字第78號上訴人 蘇義忠
蘇素貞 蘇淑珍 視同上訴人 侯信任
侯信行 侯弛蔚 侯孟利 侯仁彗 侯蘐薇 侯興鼎 侯亮 均 侯富議 蔡 吳秀鶴 蔡東原 吳 蔡淑惠 蔡槡榆 吳敏珠 翁 吳彩勤 吳彩蓮 陳 吳玉治 蘇金花 陳彩雲 蘇哲弘 蘇筱晴 林 蘇金鳳 毛來發 毛玉英 蘇內在 蘇啓峰 蘇啓清 蘇啓炎 蘇春燕 蘇義欽 蘇春珠 吳彩雲 陳春雄 陳春進 陳秋明 陳美秀 被上訴人 顏貴香 訴訟代理人 楊勝夫 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
3年07月31日本院北港簡易庭102年度港簡字第121號第一審判決提起上訴，本院於民國104年05月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人蘇義忠、蘇素貞、蘇淑珍、視同上訴人侯信任、侯信行、侯弛蔚、侯孟利、侯仁彗、侯蘐薇、侯興鼎、 侯亮均 、侯富議、 蔡吳秀鶴 、蔡東原、 吳蔡淑惠 、蔡槡榆、蘇金花、陳彩雲、蘇哲弘、蘇筱晴、 林蘇金鳳 、毛來發、毛玉英、蘇內在、蘇啓峰、蘇啓清、蘇啓炎、蘇春燕、蘇義欽、蘇春珠、陳春雄、陳春進、陳秋明、陳美秀應就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地，設定權利範圍十二分之三，登記日期為民國四十八年七月四日，收件字號為民國四十八年北地登字第○○三五七八號，擔保債權總金額新臺幣貳萬柒仟元，清償日期為民國四十七年十二月二十五日之抵押權辦理繼承登記部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人、視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人於原審係認已故 蘇有着 之繼承人為上訴人蘇義忠、蘇素貞、蘇淑珍、視同上訴人侯信任、侯信行、侯弛蔚、侯孟利、侯仁彗、侯蘐薇、侯興鼎、侯亮均、侯富議、蔡吳秀鶴、蔡東原、吳蔡淑惠、蔡槡榆、吳敏珠、 翁吳彩勤 、吳彩蓮、 陳吳玉治 、蘇金花、陳彩雲、蘇哲弘、蘇筱晴、林蘇金鳳、毛來發、毛玉英、蘇內在、蘇啓峰、蘇啓清、蘇啓炎、蘇春燕、蘇義欽、蘇春珠、吳彩雲、陳春雄、陳春進、陳秋明、陳美秀、 陳吳英 ， 而以渠 等為被告提起本件訴訟。查依陳吳英現在之個人戶籍資料（見原審卷二第229頁），雖未記載有被收養之情形；然觀諸陳吳英手抄之戶籍謄本、訴外人 吳崩 之全戶戶籍謄本記載：「養子吳崩之養女」等語（見原審卷一第106頁、卷二第103頁、第108至109頁、第11
2至113頁），及據雲林縣四湖鄉戶政事務所民國103年01月28日雲四戶字第0000000000號函表示：「……二、陳吳英35年10月01日初次設籍登記為吳崩養女，復於52年03月22日遷出 嘉義 市長竹里與 陳遠清君 結婚戶籍登記簿漏列養父姓名」等語（見原審卷二第102頁）、臺中市北屯區戶政事務所
103年11月06日中市000000000000000號函表示：「……二、經查戶役政單一簽入系統，吳崩之除戶謄本載明陳吳英（即 吳英子 ）為吳崩之養女……三、依據42年06月02日（42）台公參字第2652號函：『日據時代，臺灣人民間之收養，不以登記為生效要件』，故 陳吳君 間之收養關係存在。惟 陳君 應補正養父之記載，以維護戶籍資料正確完整性。」（見本院卷二第56頁），可見吳英子雖為訴外人蘇有着之女 蘇足 所生，但已被訴外人吳崩收養，為吳崩之養女，陳吳英與吳崩間之收養關係存在，陳吳英現在戶籍資料未載養父姓名僅係漏載，足認陳吳英已因被吳崩收養，而非蘇有着之繼承人。嗣上訴人蘇義忠、蘇素貞、蘇淑珍提起上訴後，被上訴人於104年05月26日辯論期日當庭撤回對於陳吳英之起訴（見本院卷二第42頁反面），陳吳英未曾為本案言詞辯論，是陳吳英部分之訴訟繫屬因被上訴人撤回起訴而消滅，第一審就陳吳英所為之判決亦失其效力，本院毋庸再就陳吳英部分為審究及判決，合先敘明。
二、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又因繼承，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，同法第
759條亦定有明文。故繼承人以外之第三人，訴請辦理繼承登記時，應以繼承人全體為共同被告，其當事人始為適格（最高法院85年度台上字第1340號判決意旨參照）。且公同共有人對共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（民法第828條第2項），非任何一人所得私擅處分。故如非得公同共有人全體之同意，即應由公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定（最高法院92年度台上字第1535號判決意旨參照）。又民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。經查，原審判決已故蘇有着之繼承人蘇義忠、蘇素貞、蘇淑珍、侯信任、侯信行、侯弛蔚、侯孟利、侯仁彗、侯蘐薇、侯興鼎、侯亮均、侯富議、蔡吳秀鶴、蔡東原、吳蔡淑惠、蔡槡榆、吳敏珠、翁吳彩勤、吳彩蓮、陳吳玉治、蘇金花、陳彩雲、蘇哲弘、蘇筱晴、林蘇金鳳、毛來發、毛玉英、蘇內在、蘇啓峰、蘇啓清、蘇啓炎、蘇春燕、蘇義欽、蘇春珠、吳彩雲、陳春雄、陳春進、陳秋明、陳美秀應將雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下依序稱1025之2地號土地、1030地號土地，合稱系爭二筆土地），設定權利範圍12分之3，登記日期為民國48年07月04日，收件字號為48年北地登字第003578號，擔保債權總金額新臺幣（下同）27,000元，清償日期為47年12月25日之抵押權（下稱系爭抵押權）辦理繼承登記後予以塗銷，上訴人蘇義忠、蘇素貞、蘇淑珍對於上開判決不服，提起上訴，依上開說明，其效力應及於其他共同訴訟人全體，故 臚列 侯信任、侯信行、侯弛蔚、侯孟利、侯仁彗、侯蘐薇、侯興鼎、侯亮均、侯富議、蔡吳秀鶴、蔡東原、吳蔡淑惠、蔡槡榆、吳敏珠、翁吳彩勤、吳彩蓮、陳吳玉治、蘇金花、陳彩雲、蘇哲弘、蘇筱晴、林蘇金鳳、毛來發、毛玉英、蘇內在、蘇啓峰、蘇啓清、蘇啓炎、蘇春燕、蘇義欽、蘇春珠、吳彩雲、陳春雄、陳春進、陳秋明、陳美秀為視同上訴人，附此敘明。
三、本件上訴人蘇素貞、蘇淑珍、視同上訴人侯信任、侯信行、侯弛蔚、侯孟利、侯仁彗、侯蘐薇、侯興鼎、侯亮均、侯富議、蔡吳秀鶴、蔡東原、吳蔡淑惠、蔡槡榆、吳敏珠、翁吳彩勤、吳彩蓮、陳吳玉治、蘇金花、陳彩雲、蘇哲弘、蘇筱晴、林蘇金鳳、毛來發、蘇內在、蘇啓峰、蘇啓清、蘇啓炎、蘇春燕、蘇義欽、蘇春珠、吳彩雲、陳春雄、陳春進、陳秋明、陳美秀未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴及本院主張：被上訴人所有之1025之2地號土地，及共有之1030地號土地，由訴外人吳的於47年間以系爭二筆土地分割前之1025地號及重劃前之羊稠厝段622之5地號土地為擔保，設定系爭抵押權予蘇有着（即上訴人蘇義忠、蘇素貞、蘇淑珍、視同上訴人侯信任、侯信行、侯弛蔚、侯孟利、侯仁彗、侯蘐薇、侯興鼎、侯亮均、侯富議、蔡吳秀鶴、蔡東原、吳蔡淑惠、蔡槡榆、吳敏珠、翁吳彩勤、吳彩蓮、陳吳玉治、蘇金花、陳彩雲、蘇哲弘、蘇筱晴、林蘇金鳳、毛來發、毛玉英、蘇內在、蘇啓峰、蘇啓清、蘇啓炎、蘇春燕、蘇義欽、蘇春珠、吳彩雲、陳春雄、陳春進、陳秋明、陳美秀【下稱上訴人等人】之被繼承人），約定清償期為47年12月25日，並經雲林縣北港地政事務所於48年07月04日，以北地登字第003578號登記在案。系爭抵押權約定之清償日期為47年12月25日，其所擔保債權之請求權，依民法第125條規定，至遲應至62年12月25日屆滿15年而消滅，上訴人等人復未在消滅時效完成後之5年內實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。然系爭抵押權，仍登載於系爭二筆土地之土地登記簿他項權利部下，致妨害被上訴人所有權之行使。又系爭二筆土地之抵押權人蘇有着已於49年05月10日死亡，其法定繼承人為上訴人等人，爰依民法第
767條、第821條、第880條之規定，請求上訴人等人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等語。
二、上訴人及視同上訴人於原審及本院抗辯：㈠上訴人蘇義忠、蘇素貞、蘇淑珍、視同上訴人毛玉英部分：
系爭抵押權所擔保之借款債權並未清償，不能塗銷。蘇有着在設定系爭抵押權後之49年05月10日即過世，因蘇有着死亡，而無法行使該借款債權，故該債權之請求權消滅時效已中斷，系爭抵押權所擔保債權之請求權並無罹於15年時效而消滅。又蘇有着之繼承人均不知有系爭抵押權、系爭抵押權所擔保之債權存在，若 伊知 悉即會向系爭二筆土地之所有權人請求清償，故該債權之請求權消滅時效不能且無從起算，上訴人等人之該債權請求權並未消滅。被上訴人係故意等系爭抵押權時間屆滿才來請求塗銷等語。
㈡視同上訴人翁吳彩勤部分：
不清楚有系爭抵押權存在，系爭抵押權已經過55年等語。
㈢視同上訴人吳彩雲部分：
不知道有系爭抵押權存在，被上訴人應知有系爭抵押權之存在，就應處理，卻在經過15年後才要處理等語。
㈣視同上訴人吳彩蓮部分：
被上訴人應要清償系爭抵押權所擔保之債權，才可塗銷系爭抵押權等語。
㈤視同上訴人林蘇金鳳部分：
被上訴人請求無理由，請求駁回。
㈥視同上訴人毛來發、蘇內在部分：
被上訴人應係故意等系爭抵押權時間屆滿才來請求塗銷等語㈦視同上訴人蘇啓清部分：
被上訴人應係故意等系爭抵押權時間屆滿才來請求塗銷，消滅時效應自知悉時起算等語。
㈧視同上訴人侯亮均、侯興鼎部分：
不知道有系爭抵押權等語。
㈨視同上訴人吳蔡淑惠部分：
答辯同前揭上訴人及視同上訴人。
㈩其餘上訴人、視同上訴人經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決上訴人等人應將系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，上訴人蘇義忠、蘇素貞、蘇淑珍不服，提起上訴，上訴人蘇義忠、蘇素貞並聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人之訴，上訴人蘇淑珍未為聲明。視同上訴人毛玉英聲明則同上訴人蘇義忠、蘇素貞。其餘視同上訴人未為聲明。而被上訴人則為聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠被上訴人主張其為1025之2地號土地之所有人、1030地號土
地之共有人，系爭二筆土地上有系爭抵押權之登記等情，業據其提出與所述相符之系爭二筆土地登記第二類謄本（見原審卷一第3至6頁）為證，應堪信為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權
可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條第1項中段、第821條本文、第880條亦分別定有明文。經查，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為47年12月25日，有系爭二筆土地登記第二類謄本（見原審卷一第3、6頁）可參，是自47年12月25日起即可行使系爭抵押權所擔保債權之請求權，故算至62年12月25日，系爭抵押權所擔保債權之請求權即罹於15年時效，上訴人等人於請求權消滅時效完成後，5年間未曾實行系爭抵押權，揆諸前揭規定，應認系爭抵押權已消滅。至於上訴人蘇義忠、蘇素貞、蘇淑珍、視同上訴人毛玉英固以蘇有着死亡無法行使系爭抵押權所擔保之債權，及蘇有着之繼承人均不知有系爭抵押權、系爭抵押權所擔保之債權存在為由，抗辯該債權之請求權時效已中斷，未罹於15年時效等語。然民法第128條前段規定之「請求權可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響（最高法院101年度台上字第1030號裁定、84年度台上字第2542號判決參照）。準此，尚不能因蘇有着死亡，而認有請求權無從行使之法律上障礙存在；縱上訴人等人不知有此債權存在，亦僅屬請求權行使之事實上障礙，而非法律上之障礙，揆諸上揭說明，對系爭抵押權擔保債權之請求權時效進行，不生影響，該請求權已因罹於15年時效而消滅，上訴人與視同上訴人毛玉英前揭抗辯委無足取。從而，被上訴人主張系爭抵押權已消滅，應屬可採，被上訴人以系爭抵押權登記有妨害系爭二筆土地之所有權為由，訴請上訴人等人塗銷系爭抵押權登記，自無不合。
㈢按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。又按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1147條、第1148條第1項亦有規定。查系爭抵押權人蘇有着於系爭抵押權消滅前即49年05月10日已死亡，有蘇有着之戶籍謄本在卷可參（見原審卷一第25至26頁），其法定繼承人為其配偶 蘇陳望東 、長女侯 蘇銀 、三女蔡 蘇誅 、五女蘇足、四男 蘇振逢 、五男 蘇振德 、六男 蘇陸虎 共同繼承（其次女 蘇修 、四女 蘇氏雞 因出養、長男 蘇信 因於3年02月19日死亡無子女、次男 陳謹象 因於18年07月26日死亡無子女、三男 蘇謹郡 因於12年04月06日死亡無子女、六女 蘇氏花 因於16年02月11日死亡無子女，而未繼承），其中：
⒈配偶蘇陳望東於61年08月23日死亡，其對蘇有着之繼承分由
長女 侯蘇銀 、三女 蔡蘇誅 、五女蘇足、四男蘇振逢、五男蘇振德、六男蘇陸虎再繼承。
⒉長女侯蘇銀於74年04月03日死亡：
①其對蘇有着之繼承分由其次男 侯勛嚴 （即侯圖）、四男侯興
鼎（即 侯擧鼎 ）、六男侯富議（即 侯擧助 、 侯興助 ）、三女侯亮均再轉繼承。侯蘇銀之配偶 侯佃因 於71年03月09日死亡、長男 侯文 因於12年05月24日死亡無子女、三男 侯金 看於19年11月05日死亡無子女、五男 侯擧蓮 因出養、次女 侯雪子 於31年04月16日死亡無子女，而無繼承侯蘇銀對蘇有着之繼承分。另就侯蘇銀之長女 侯砰 部分，觀 諸侯砰 之戶籍謄本（見原審卷一第30、41頁），可知侯砰於00年00月00日出生，於37年09月18日因在嘉義市民生里肆鄰設籍而除本籍，復本院函嘉義市東區、西區戶政事務所調取侯砰之戶籍資料（見本院卷一第21頁），經嘉義市西區戶政事務所於103年11月11日以嘉市000000000000000號函表示：「……二、經查本所戶籍資料數位化系統，及查閱光復後戶籍簿冊，查無旨揭侯砰遷入民生里之戶籍資料及其繼承人戶籍資料」等語（見本院卷一第54頁）、嘉義市東區戶政事務所於103年11月28日以嘉市000000000000000號函表示：「關於貴院函查侯砰女士資料1案，經查侯女士並未設籍於本轄……」等語（見本院卷二第13頁），可見侯砰於37年09月18日除本籍後，即無任何戶籍資料可查，由此可推論侯砰應於侯蘇銀死亡前已死亡，且無子女，應認侯砰並無繼承侯蘇銀對蘇有着之繼承分。
②侯勛嚴於97年07月06日死亡，由其配偶 侯品戎 （即 侯網腰 ）
、長女侯孟利（即 侯秀綢 ）、長男侯信任、次男侯信行（即 侯金樹 ）、四女侯仁彗（即 侯伯雲 ）、六女侯蘐薇（即 侯香如 ）、三男侯弛蔚再轉繼承侯勛嚴所繼承之部分。而侯品戎於99年02月19日死亡，由長女侯孟利（即侯秀綢）、長男侯信任、次男侯信行（即侯金樹）、四女侯仁彗（即侯伯雲）、六女侯蘐薇（即侯香如）、三男侯弛蔚再轉繼承侯品戎所繼承之部分。另侯勛嚴、侯品戎之次女 侯伯碧 因於54年06月20日死亡無子女、三女侯 尹雪 （即 侯伯蘭 ）因於56年02月20日死亡無子女、五女 侯月鳳 （即 侯秀鳳 ）於82年03月27日死亡無子女兒，而無繼承侯勛嚴、侯品戎之權利義務。
⒊三女蔡蘇誅於76年05月25日死亡：
①其對蘇有着之繼承分由其長男 蔡永興 、次男蔡槡榆再轉繼承
。蔡蘇誅之配偶 蔡子中 因於35年06月05日死亡、長女 蔡氏桂英 因於34年02月10日死亡無子女，而無繼承蔡蘇誅對蘇有着之繼承分。
②蔡永興於100年08月01日死亡，由其配偶蔡吳秀鶴、長女吳蔡淑惠、長男蔡東原繼承蔡永興所繼承之部分。
⒋五女蘇足於58年02月06日死亡：
①其對蘇有着之繼承分由其私生子視同上訴人吳敏珠、陳吳桂
枝、翁吳彩勤、吳彩蓮、吳彩雲、陳吳玉治再轉繼承。另蘇足之配偶 侯實 因於24年01月01月已與蘇足離婚、蘇足之私生子 王昭子 、陳吳英因出養，而無繼承蘇足對蘇有着之繼承分。
②陳 吳桂枝 於103年04月12日死亡，由其長男陳春雄、次男陳
春進、三男陳秋明、長女陳美秀繼承 陳吳桂枝 所繼承之部分。陳吳桂枝之配偶 陳再添 因已死亡，而無繼承陳吳桂枝。
⒌四男蘇振逢於86年05月09日死亡：
①其對蘇有着之繼承分由其第二任配偶毛玉英、長女蘇金花、
長男 蘇來福 、次女林蘇金鳳、次男毛來發、三男蘇內在再轉繼承。另蘇振逢之第一任配偶 蘇氏賞 因於30年06月21月已與蘇振逢離婚而無繼承蘇振逢對蘇有着之繼承分。
②蘇來福於94年07月13日死亡，由其配偶陳彩雲、長女蘇筱晴、長男蘇哲弘繼承蘇來福所繼承之部分。
⒍五男蘇振德於85年01月24日死亡，其對蘇有着之繼承分由其
長女蘇素貞、長男蘇啓峰、次男蘇啓清、次女蘇淑珍、三男蘇啓炎再轉繼承。另蘇振德之第一任配偶 蘇素珠 因已與蘇振德離婚、第二任配偶 蘇陳玉枝 因於72年09月01日死亡，而無繼承蘇振德對蘇有着之繼承分。
⒎六男蘇陸虎於95年03月21日死亡：
①其對蘇有着之繼承分由其配偶 蘇黃倪 、次女蘇春燕、長男蘇
義忠、次男蘇義欽、三女蘇春珠再轉繼承。另蘇陸虎之長女 蘇麗美 因出養而無繼承蘇陸虎對蘇有着之繼承分。
②蘇黃倪於100年08月15日死亡，由長男蘇義忠、三女蘇春珠
繼承蘇黃倪所繼承之部分。另蘇黃倪之次女蘇春燕、次男蘇義欽因拋棄對蘇黃倪之繼承，而無繼承蘇黃倪所繼承之部分。
⒏依上，蘇有着之繼承人即為上訴人等人，且上訴人等人未為
拋棄繼承，亦未就系爭抵押權辦理繼承登記等情，有系爭二筆土地之土地登記謄本、蘇有着之繼承系統表、繼承人之戶籍謄本、臺灣臺北地方法院102年08月23日 北院 木家家102科繼字第1682號函、臺灣新北地方法院102年08月30日新北院清家科春試字第053964號函、臺灣嘉義地方法院102年8月27日嘉院貴民102恩字第1453號函、本院102年08月27日雲院通家馨決102家聲字第1713號函、本院102年09月04日雲院通家喜決102家聲字第1719號函、本院102年09月16日雲院通家馨決102家聲字第1822號函暨所檢附裁定及辦案簿畫面、本院102年09月14日雲院通家悅決102家聲字第1821號函、臺灣士林地方法院102年12月18日士院 景家恩 102年度查無回字第3號函、臺灣臺中地方法院家事 法庭 102年12月16日中院彥家方字第129866號函、雲林縣四湖鄉戶政事務所103年1月28日雲四戶字第0000000000號函暨所檢附之戶籍資料、臺中市北屯區戶政事務所103年01月28日中市000000000000000號函暨所檢附之戶籍資料及103年11月06日中市000000000000000號函、陳吳桂枝除戶籍本、繼承系統表、臺灣新北地院103年05月12日新北院 清家科春俊 字第029618號函、本院北港簡易庭103年07月14日公務電話紀錄表、嘉義市西區戶政事務所103年11月11日嘉市000000000000000號函、雲林縣口湖鄉戶政事務所103年11月11日雲口戶字第0000000000號函暨所檢附之戶籍資料、雲林縣北港鎮戶政事務所103年11月11日雲北戶字第0000000000號函暨所檢附之戶籍資料、嘉義縣六腳鄉戶政事務所103年11月13日嘉腳戶字第0000000000號函暨所檢附之戶籍資料、嘉義市東區戶政事務所103年11月28日嘉市000000000000000號函暨所檢附之戶籍資料（見原審卷一第15至70頁、第78至139頁、第148至152頁、第154至163頁、第166頁、卷二第88至89頁、第102至126頁、卷三第2至9頁、第11頁；本院卷一第54頁、第56至208頁、卷二第13至16頁）等件為證，堪以認定。是上訴人等人均為蘇有着繼承人，應承受蘇有着財產上之一切權利義務。
⒐系爭抵押權於67年12月25日消滅，於67年12月25日後始繼承
之上訴人蘇義忠、蘇素貞、蘇淑珍、視同上訴人侯信任、侯信行、侯弛蔚、侯孟利、侯仁彗、侯蘐薇、侯興鼎、侯亮均、侯富議、蔡吳秀鶴、蔡東原、吳蔡淑惠、蔡槡榆、蘇金花、陳彩雲、蘇哲弘、蘇筱晴、林蘇金鳳、毛來發、毛玉英、蘇內在、蘇啓峰、蘇啓清、蘇啓炎、蘇春燕、蘇義欽、蘇春珠、陳春雄、陳春進、陳秋明、陳美秀，並無因繼承而取得系爭抵押權，是前揭上訴人、視同上訴人無須就系爭抵押權辦理繼承登記（臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第13號研討結果同此見解），就此部分前揭上訴人、視同上訴人僅繼承蘇有着塗銷系爭抵押權設定登記之義務。從而，僅於67年12月25日前繼承之視同上訴人吳敏珠、翁吳彩勤、吳彩蓮、陳吳玉治、吳彩雲有因繼承而取得系爭抵押權，是視同上訴人吳敏珠、翁吳彩勤、吳彩蓮、陳吳玉治、吳彩雲未為繼承登記，為貫徹首揭法條規定之本旨，自應由視同上訴人吳敏珠、翁吳彩勤、吳彩蓮、陳吳玉治、吳彩雲先就系爭抵押權辦理繼承登記後，再由上訴人等人將系爭抵押權登記予以塗銷。
五、綜上所述，被上訴人以系爭二筆土地上之系爭抵押權業已消滅為由，依民法第821條、第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，訴請視同上訴人吳敏珠、翁吳彩勤、吳彩蓮、陳吳玉治、吳彩雲（下稱吳敏珠等五人）就系爭抵押權設定登記，辦理繼承登記後，與其餘上訴人、視同上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，至於其對吳敏珠等五人以外之上訴人、視同上訴人請求就系爭抵押權辦理繼承登記部分，則無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人、視同上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原判決為上訴人、視同上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴，爰判決如主文第三項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：第79條、第85條第2項。中華民國104年6月9日
民事第三庭審判長法官邱瑞裕
法官吳福森法官陳佩怡以上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年6月10日
書記官賴惠美