裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1657號刑事判決
裁判日期：民國101年06月13日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1657號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳俊嘉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度少連偵字第47號），本院判決如下：
主文陳俊嘉成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、陳俊嘉曾於民國96年間因詐欺、偽造文書案件，經本院以96年度易字第3060號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定，另於97年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以97年度中簡字第92號判決判處有期徒刑
3月，減為有期徒刑1月又15日確定，嗣上開3罪所處之刑再經本院以97年度聲減字第466號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑5月確定，於97年8月7日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓，且為主管機關即行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年5月1日凌晨3、4時許，在陳俊嘉位於臺中市○○區○○路3段6號5A之18之租屋處內，將僅供單次施用份量之第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤，再無償轉讓予未滿18歲之未成年人陳○○（00年0月生，姓名、年籍詳卷）吸食其煙霧而施用陳俊嘉上開所轉讓之甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上之數量）。嗣於同日晚間7時10分許，經警持本院核發之搜索票至陳俊嘉上開租屋處執行搜索而當查獲陳俊嘉、陳○○，再依陳○○之供述而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之說明）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之1第2項分別定有明文。本案證人陳○○於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。又被告陳俊嘉亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，是證人陳○○於偵查中所為之證述，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程式及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨（司法院大法官會議釋字第384號、第582號解釋意旨參照）。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人陳○○於警詢中向司法警察所為之陳述，屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，故其於警詢中所為之陳述，並無證據能力。
三、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查對於卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均無爭執（見本院卷第138頁），且該等鑑定書面意見係上揭機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序時表示無意見，同意有證據能力等語（見本院卷第18頁、第12
7頁反面），且檢察官及被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第138至139頁），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部份:
一、上開被告陳俊嘉於100年5月1日凌晨3、4時許，在其位於臺中市○○區○○路3段6號5A之18之租屋處內，將僅供單次施用份量之第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤，再無償轉讓予陳○○吸食其煙霧而施用被告所轉讓之甲基安非他命，嗣於同日晚間7時10分許，經警持本院核發之搜索票至被告上開租屋處執行搜索而當查獲之犯罪事實，業據被告陳俊嘉於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見警卷第6頁、偵查卷第15頁反面、本院卷第110頁、第127頁反面），核與證人陳○○於偵查中及本院審理時所證述之情節相符（見偵查卷第24、25頁、本院卷第37頁正反面），且證人陳○○為警查獲時所採集之尿液經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司100年5月16日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙附卷可稽（見偵查卷第29頁、警卷第24頁），復有本院100年度聲搜字第001456號搜索票1紙、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄1份在卷可稽（見警卷第14至16頁），是被告此部分之自白核與事實相符，應堪採信。雖被告於本院審理時辯稱：伊不知陳○○未成年，伊有問陳○○，陳○○說滿20歲，當時陳○○的穿著是經過打扮的，依照陳○○的穿著伊覺得有超過20歲，伊是在警局時才知道陳○○未成年云云（見本院卷第139頁反面、第140頁）。然查，證人陳○○於本院審理時具結證稱：伊沒有跟被告聊到伊幾歲，伊高中還沒有畢業，伊也沒有跟被告說伊高中還沒有畢業，當天伊穿短褲、兩件式的衣服，當天沒有刻意打扮，一般人也沒有覺得伊已經滿18歲了等語（見本院卷第37頁反面、第38頁正面），是被告上開所辯伊有問陳○○，陳○○說滿20歲，當時陳○○的穿著是經過打扮的云云，是否可信，即非無疑；又證人陳○○係00年0月生，有其年籍資料在卷可憑，於100年5月1日本件案發當時，客觀上係17歲以上未滿20歲之未成年人，另證人陳○○於本院100年9月28日審理時，經本院當庭拍攝其半身及全身照片3張（彌封於本院卷末證物袋內），依上開照片所示，證人陳○○之臉龐猶未脫稚氣，外觀一望即知年紀尚輕，並無特別成熟之情形，衡情被告對證人陳○○係未滿20歲之未成年人，當無不知之理，且被告於本院審理時亦供稱：因為陳○○看起來很稚嫩，不像成年人，所以伊才會問伊朋友陳○○是否已經成年等語（見本院卷第110頁反面），顯見被告於轉讓甲基安非他命予證人陳○○時，當已清楚知悉證人陳○○係未成年人之事實，是被告前開辯稱其不知陳○○未成年云云，應係卸責之詞，不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開轉讓甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓，且甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。次按行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。本件被告成年人對未成年人之少年陳○○犯轉讓第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第9條之規定，加重其刑至二分之一，又此加重處罰之規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第4898號判決參照），則加重處罰之結果，使毒品危害防制條例之規定較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之規定為重，自應適用毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之規定處斷，公訴人認此部分應從重適用藥事法第83條第1項之規定論處，即有誤會。
三、核被告陳俊嘉所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。公訴人認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，揆諸前開說明，即有未合，然因其社會基本事實同一，爰變更起訴法條。被告轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告成年人對未成年人陳○○轉讓第二級毒品，應依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑。另被告曾於96年間因詐欺、偽造文書案件，經本院以96年度易字第3060號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定，另於97年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以97年度中簡字第92號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定，嗣上開3罪所處之刑再經本院以97年度聲減字第466號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑5月確定，於97年8月7日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就其於
100年5月1日凌晨3、4時許，在其租屋處內，無償轉讓僅供單次施用份量之第二級毒品甲基安非他命予證人陳○○施用之犯行，於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均自白犯罪，有調查筆錄、偵訊筆錄及本院準備程序、審判筆錄在卷可稽（見警卷第6頁、偵查卷第15頁反面、本院卷第110頁、第127頁反面），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告上開所犯轉讓第二級毒品之犯行，減輕其刑，並依法先加後減之。至於被告以其已於警詢時供出毒品來源綽號「 阿吉 」之 陳瑩杰 而認應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，然經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署結果，該署於101年4月11日以中檢輝律100少連偵47字第033579號函覆稱：「被告陳俊嘉並未供述毒品上游因而查獲阿吉」等語，有上開函文1紙在卷可憑（見本院卷第132頁），是並無被告所稱其供出毒品來源因而被查獲之情事可言，本件要無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，附此敘明。爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟轉讓予未成年之陳○○施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，惟念其犯後坦承轉讓毒品之犯行，且非大量、多次為之，又查無因此獲得任何不法之利益，犯罪情節尚非嚴重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案被告所有之甲基安非他命1包及電子磅秤1台，均係被告所有且供其施用甲基安非他命所用等情，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第111頁）；另在少年陳○○之皮包內所查扣之甲基安非他命1包係少年陳○○未經被告之同意自行拿取等情，亦據證人陳○○於本院審理時證述明確（見本院卷第37頁反面），且上開扣案之甲基安非他命及電子磅秤均乏證據證明被告有以之供作轉讓甲基安非他命所用，無從認定與本案有關，自無從為沒收之諭知；另扣案被告所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支及少年陳○○所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支，均查無證據足資證明確與本案被告轉讓第二級毒品之犯行有關，亦不另為宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中華民國101年6月13日
刑事第十一庭審判長法官王金洲
法官吳昀儒法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官魏愛玲中華民國101年6月13日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一