臺灣高等法院105年度上訴字第23號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第23號刑事判決

裁判日期：民國105年03月31日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第23號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告簡佑融上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第375號，中華民國104年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第15436號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣叁萬元。扣案之愷他命殘渣袋壹只及卡片壹張均沒收。
事實
一、甲○○於下列行為時係成年人，雖悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於成年人對未成年人轉讓第三級毒品之犯意，於民國103年7月9日凌晨2時許，在桃園縣桃園市（現已改制為桃園市○○區○○○○街○○○號瑪駿汽車旅館102號房內，將數量不詳之愷他命1包放在桌上，任由未成年友人 黃貞雅 （00年0月生）、少年蔡○君（00年0月生）自行拿取數量不詳之愷他命（無證據證明達淨重20公克以上）摻入香煙內，點燃後吸食煙霧方式施用1次愷他命，甲○○以此方式無償轉讓第三級毒品與黃貞雅、蔡○君；嗣經警於同日中午12時45分許臨檢查獲，並扣得甲○○所有前揭愷他命剩餘之殘渣袋1只及研磨愷他命塑膠卡片1張。
二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件當事人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均同意有證據能力（本院卷第24頁反面），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經檢察官、被告到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力
二、至本判決其餘依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、訊據被告對前揭犯罪事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦認在卷（偵卷第4頁反面至第5頁反面、第80至81頁，原審卷第21頁、第27頁反面至第28頁，本院卷第23頁反面、第33頁反面），核與證人黃貞雅、蔡○君於警詢證述相符（偵卷第22至24、31至33、41至44、51至53、60至63頁），復有桃園縣政府警察局少年警察隊被採尿人尿液編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2014/00000000（甲○○）、UL/2014/00000000（黃貞雅）、UL/2014/00000000（蔡○君）濫用藥物檢驗報告、查獲照片等在卷可參（偵卷第83至84、90至91、96至97、7至8頁）；又扣案殘渣袋1只及塑膠卡片1張之殘留物，均檢出愷他命陽性反應等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2014/00000000、UL/2014/00000000附卷可憑（偵卷第87、86頁），足認被告自白與事實相符，可以採信。
㈡、至公訴意旨雖謂因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行政院衛生署藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑，茲本件被告所轉讓愷他命係以磨成粉末之方式，摻入香菸中施用，而非注射製劑，可見應非屬合法製造，此外，復無從證明係國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是本件被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥，核被告所為，係同時觸犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪、藥事法第83條第1項明知偽藥而轉讓罪，為法條競合關係，請擇一重論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪等語；惟：按藥事法第83條第1項之罪，係以行為人明知為偽藥或禁藥為要件；所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。對此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法（最高法院94年度台上字第5368號判決參照）；矧被告於本院審理中供稱：伊不知道愷他命除了是毒品外，同時是偽藥等語在卷（本院卷第23頁反面、第33頁），而被告前無任何違反毒品危害防制條例或藥事法前科，有本院被告前案紀錄表可稽，再參以被告案發時教育程度僅為大學二年級在學生等情（偵卷第4頁），難認有何法律或醫學專業背景，則被告辯稱：不知道愷他命除了是毒品外，同時是偽藥等語，自非無據，況一般人似亦難認知悉「愷他命經核准做醫學使用者均屬液態」乙節，此外，依本案卷證資料，亦無積極證據足資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，則縱認被告於本案所轉讓之愷他命，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，仍難認被告係明知愷他命為偽藥而轉讓，被告所為，自與藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪構成要件不相適合，其本案行為應係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，是公訴意旨認被告係犯轉讓偽藥罪嫌，並與轉讓第三級毒品部分，為法條競合關係，請擇一重論以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪等語，容有誤會，併此敘明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行可以認定。
二、論罪
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品；次按毒品危害防制條例第9條規定成年人對未成年人犯同條例第6條至第8條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，該條規定之立法理由中業已載明：「毒品之危害甚鉅，尤不容成年人戕害未成年人，為防制其危害，有提高其刑度之必要；而少年事件處理法第85條之加重規定，其少年係共同行為人，本條之意旨，未成年人係行為之被害人，與兒童福利法第43條之意旨相符，惟為擴大保護及防制層面，爰增訂本條」等語，明示該條係參照兒童福利法第43條所訂定（兒童福利法業已於93年6月2日廢止，相同意旨之規定移至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）；而兒童福利法第43條中關於對兒童犯罪之加重部分，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，性質上屬刑法分則加重之性質，而另成為一獨立罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照），非僅刑罰之加重而已；茲毒品危害防制條例第9條既係參酌該條規定加以訂立，且亦係就被害者、被引誘者及被轉讓者為未成年人時所為特別加重處罰之規定，與兒童福利法第43條對兒童犯罪部分之規定相當，揆諸前揭說明，自亦屬就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重；據此，被告為00年0月00日生，黃貞雅、蔡○君，各為85年1月、88年5月生，有其等年籍資料在卷可參，是被告於103年7月9日，為事實欄所述轉讓第三級毒品犯行與黃貞雅、蔡○君時，被告為成年人，黃貞雅、蔡○君為未成年人，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑；至公訴人雖認被告轉讓愷他命之行為，同時該當藥事法第83條第1項規定，並與毒品危害防制條例第8條第3項之規定，依法規競合，應僅論以重罪之藥事法規定等語，然衡以本件既無證據足以證明被告明知愷他命為偽藥，已如前述，自無從對被告逕論以藥事法處斷，惟因二者基本社會事實同一，爰變更起訴法條審理；又被告於警詢、偵查、原審及本院中均坦認於上揭時、地轉讓愷他命與黃貞雅、蔡○君施用等情在卷，是其於偵查及審判中均自白上揭轉讓第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開加重事由，依法先加後減之。
㈡、被告以同一行為，同時轉讓愷他命與黃貞雅、蔡○君施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
㈢、又毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未設有刑罰；另依「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，始需加重其刑；茲本件並無事證顯示被告轉讓前持有之愷他命已逾淨重20公克，而被告乃以任由黃貞雅、蔡○君自行拿取數量不詳之愷他命摻入香煙內，點燃後吸食煙霧方式施用1次愷他命，該等轉讓愷他命份量既僅足供黃貞雅、蔡○君以捲煙方式施用1次，當難認被告轉讓與黃貞雅、蔡○君之愷他命已達淨重20公克，是本案被告除無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收可言外，亦無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，併此說明。
㈣、至毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪，性質上與第4條之販賣毒品罪，同屬對向犯之結構，有異者，僅在於犯罪行為人是否係基於營利之意圖散佈毒品而已。基於相同法理，成年人轉讓毒品與少年或兒童，自亦無從適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（最高法院101年度台上字第6062號判決意旨參照），附此敘明。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審審理後，以被告轉讓第三級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案被告乃以同一行為，同時轉讓愷他命與黃貞雅、蔡○君施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷，原審判決就此漏未審究，適用法規即有違誤，尚有未洽。至檢察官上訴意旨指摘原判決不當部分，固無理由（詳如下述），惟原審判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、檢察官上訴意旨雖謂：人民有知法守法義務，不能因不知法律而免除刑事責任。本件被告明知愷他命係戕害身心健康之物品，仍轉讓予他人，顯見其自始毫無避免行為違法之意，難認被告有何免除刑事責任或減輕其刑之事。況藥事法之轉讓偽藥或禁藥，與毒品危害防制條例之轉讓毒品，均為空白刑法，皆有賴行政命令填補，除非被告主張其不知道轉讓的是「愷他命」，否則應無免責之事由。至於轉讓愷他命之行為，究應適用藥事法或毒品危害防制條例，則屬法規競合之問題，因藥事法對於轉讓藥品的法定刑，較毒品危害防制條例所定轉讓毒品之刑度為重，依重法優於輕法之法理，自應從重適用藥事法之規定。原判決未考量本件究應適用藥事法或毒品危害防制條例處罰，乃一法律適用問題，誤認係事實認定範圍，逕依「罪證有疑、利於被告」原則，而依毒品危害防制條例處罰，自有未洽等語，指摘原審判決之適用法律不當。然按藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，縱認被告於本案所轉讓之愷他命屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，惟被告於本院審理時供述其並不知愷他命係偽藥等情如前，且依本案卷證資料，亦無積極證據足資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，尚難認被告明知愷他命為偽藥而轉讓，其並無轉讓偽藥之故意，自不能對被告以轉讓偽藥罪相繩。至刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑。」，此為學說上違法性錯誤（又稱禁止錯誤）之相關規定，然行為人主觀上欠缺不法意識而造成之違法性錯誤，僅影響罪責之程度，而不足以否定故意之存在，是以刑法第16條規定之適用，係以行為人仍具有犯罪之故意為前提，行為人是否具有刑法第16條所規定之免除刑事責任或減輕其刑之事由，與其是否具有犯罪之故意，係屬兩事，本件被告所辯其不知愷他命係偽藥等情，堪以憑採，其並不具有轉讓偽藥犯罪之故意，業如前述，被告並非抗辯其不知轉讓偽藥為違法行為而欠缺不法意識，且其既不具有轉讓偽藥犯罪之故意，自無探究其行為是否適用刑法第16條規定之餘地，檢察官上訴意旨以被告並無該條所規定之免除刑事責任或減輕其刑之事由，遽認被告仍應成立轉讓偽藥罪，並非可採。從而，檢察官以被告本案之行為仍應成立轉讓偽藥罪為由提起上訴，並無理由。
㈢、爰審酌被告前無犯罪前科紀錄，素行尚可，惟竟轉讓愷他命與未成年友人，助長施用毒品行為氾濫猖獗，足見其觀念偏差，所為顯有不當，兼衡被告於犯後坦承犯行之態度，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。又被告未曾受有刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，本院認被告經此偵、審程序及刑罰之宣告後，當能知所警惕，而無再犯之虞，上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，惟為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，避免再犯，並使被告能彌補其犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定日起1年內向公庫支付3萬元。若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官依刑法第75條之1第1項第4款規定，得聲請撤銷其緩刑宣告，至向公庫支付金額部分，依刑法第74條第4項之規定亦得為民事強制執行名義，併此指明。
㈣、扣案愷他命殘渣袋1只及塑膠卡片1張，係被告所有，且為包裝及研磨轉讓愷他命所用，其上既含有無法完全析離之愷他命成分，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又緩刑之效力不及於從刑之宣告，刑法第74條第5項定有明文，而沒收屬從刑，刑法第34條第2款亦規定甚明，故上開對被告所宣告緩刑之效力，自不及於對被告所宣告之沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國105年3月31日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官劉方慈法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國105年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。