臺灣高等法院97年度上訴字第401號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第401號刑事判決

裁判日期：民國97年03月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第401號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○法律扶助律師邢越律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十六年度訴字第五九五號，中華民國九十六年十二月十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第二一八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告甲○○同時販賣第二級毒品MDMA一顆暨含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之白色粉末一袋未遂，判處有期徒刑一年十月，緩刑三年，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，乃引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：按販賣第二級毒品，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，而刑事法律關於自由刑之規定，係立法機關依循立法程序，衡酌國家歷史、民情、社會價值觀念後訂定，為人民總意志之表現，此屬立法保留之範圍，倘非法有明文，不容行政或司法僭越，是依刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此亦即司法謙抑，不行僭越立法保留權限之表現。又販毒之人，無論之持何種原因，依現今社會之常情，實無任何得以令人同情之餘地，否則在實務上有大部分之販毒者，其無非基為「養家活口」、「家人生重病而需大量之金錢」等理由而犯下此重罪，而在現今社會經濟環境如此惡劣下，此等之人之家庭困境，本應足令人同情，然應同情之處在於其生計上之困境，而非在其販毒之行為，因販毒行為乃萬國公罪，且依我國近兩百年來的歷史處境，無論基於任何堂皇之理由，販毒行為實無任何可赦之餘地。本案被告所犯同時販賣第二級及第三級毒品罪，雖其販賣之數量僅為少量，而其所生之危害亦屬非大，然就此情狀，於法定刑上，原有極大之裁量範圍供法院酌量，且原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，亦僅可為法定刑內從輕量刑之斟酌而己，原審輒依刑法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當，另併為緩刑三年之宣告，亦有未當，請撤銷原判決，另為適法判決等語。
三、按量刑輕重或緩刑之宣告，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事實，如未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，販賣第二級毒品係無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，本案被告原係為自己施用購入，然因已自行戒毒，不欲再施用，惟為收回成本，起意販賣，此於其於網路上刊載：「誰要買衣褲各一件，原本要玩不玩ㄌ」可証，又本案販賣第二級毒品為MDMA一顆暨含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之白色粉末一袋（扣案淨重０．
一六九公克），毒性及數量均屬輕微，且其原已一千七百元購入，嗣與喬裝員警議妥一千五百元售出，亦未獲利，其於網路上公然販賣，益足認其本性尚屬單純，惟思慮欠週，而本案經員警喬裝約購而未遂，犯後並坦承不諱，雖得依未遂減輕其刑二分之一，然量處減輕其刑後之最低刑三年六月，確猶嫌過重，是原審依五十九條規定，酌減其刑，量處有期徒刑一年十月，尚稱妥適。暨以被告因一時失思慮，致罹本罪，為勵被告自新，認以暫不執行為當，並於理由詳為說明，揆諸前揭說明，此既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，乃公訴人上訴指摘援引法令失當，即無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國九十七年三月十三日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官郭豫珍法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國97年3月17日臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第595號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○男27歲（民國00年0月0日生）
身份證統一編號：Z000000000號住台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號2樓選任辯護人邢越律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2188號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二及毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，緩刑參年。扣案之第二級毒品MDMA壹顆（毛重零點柒肆柒公克，淨重零點貳玖柒公克，取樣鑑識零點零參肆肆公克，驗餘淨重零點貳陸貳陸公克）及含有MDMA及愷他命成分之第二級、第三級毒品壹袋（為白色混合粉末，無法析離區分，毛重零點參陸玖公克，淨重零點壹陸玖公克，取樣鑑識零點零零肆伍公克，驗餘淨重零點壹陸肆伍公克）沒收銷燬（均不含包裝袋），上開毒品包裝袋貳個及行動電話機壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（又名K他命）分屬毒品危害防制條例規範之第二級、第三級毒品，皆不得持有及販賣，竟於民國96年1月間，在臺北市○○○路與杭州南路附近舞廳，以每顆新臺幣（下同）400元、每包1300元價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子之購買含有MDMA成分之圓形錠劑1顆（毛重0.747公克，淨重0.297公克，取樣鑑識0.0344公克，驗餘淨重0.2626公克）及含有MDMA及愷他命成分之白色粉末1袋（毛重0.369公克，淨重0.1690公克，取樣鑑識0.0045公克，驗餘淨重0.1645公克）共計1700元，原本欲自行施用，嗣因已自行戒毒，不欲再施用，惟為收回原購毒之成本，竟基於意圖營利販賣第二級、第三級毒品之犯意，於96年2月4日晚上6時許，以代號「eshi」名義，在UThome網站之「男同志聊天室」表示「誰要買衣褲（指搖頭丸及愷他命）各1件，原本要玩不玩ㄌ」、「衣400褲1300」訊息，化名「 小光 」之員警 趙錦龍 循線上網與甲○○所留之0000000000行動電話聯繫，甲○○同意以1500元價格，販賣上開MDMA錠劑1顆、含有MDMA及愷他命之白色粉末
1袋予代號「小光」之 趙錦隆 。嗣甲○○於同日晚上8時20分許，依約前往臺北市○○區○○○路○○○號5樓電梯口，欲販賣上開毒品予趙錦隆時，為埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得甲○○所有MDMA1顆、含有MDMA及愷他命成分之白色粉末1袋及0000000000號行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於檢察官偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即查獲警員趙錦隆於偵查中所證述情節相符，並有被告以代號「eshi」名義，在UThome網站之「男同志聊天室」表示「誰要買衣褲（指搖頭丸及愷他命）各
1件，原本要玩不玩ㄌ」、「衣400褲1300」內容之列印資料附於偵查卷可稽（見偵查卷第29頁至第32頁），又扣案之圓形錠劑檢出MDMA成分，白色粉末檢出MDMA及愷他命成分，係第二級毒品及第三級毒品，亦有交通部民用航空局航空醫務中心96年4月16日航藥鑑字第0960077號毒品鑑定書1紙附於偵查卷第71頁可稽，事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院94年台上字第5317號判決參照）。本件被告原係為自己施用而購入第二級及第三級毒品，嗣因本身不再施用，而起意圖利售賣，雖欲售之價格低於其購入價，惟依上開說明仍應成立販賣第二級及第三級毒品罪責；又被告已著手於販賣第二級毒品、第三級毒品MDMA及愷他命之犯行，惟因買受人無買受之犯意，係屬未遂。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品及第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告一販賣未遂行為，同時觸犯上開2個罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告雖已著手販賣行為之實行，惟未生售出之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告其購入之毒品原係為自己施用，因已自行戒毒，不欲再施用，惟為收回成本，未經熟慮而罹本罪，且被告在尚未獲得任何利益即遭警查獲，又所欲出售之毒品數量僅淨重0.4271公克，與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害尚屬輕微，實屬法重情輕，其犯罪情狀顯可憫恕，倘對其販賣第2級毒品之犯行科以法定最輕本刑之7年有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，再遞減輕其刑。審酌被告犯罪之動機、手段及被告犯後坦白認罪，深表悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，又查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，本院斟酌其因一時失慮，致罹本罪，經此教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，並依刑法第74條第1款之規定併予宣告緩刑3年，以啟自新。扣案之第二級毒品MDMA1顆（毛重
0.747公克，淨重0.297公克，取樣鑑識0.0344公克，驗餘淨重0.2626公克），及含有MDMA及愷他命成分之第二級、第三級毒品1袋（為白色混合粉末，無法析離區分，毛重0.36
9公克，淨重0.1690公克，取樣鑑識0.0045公克，驗餘淨重
0.1645公克），係屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬（均不含包裝袋）。包裝第二級毒品MDMA1顆之包裝袋及包裝含有MDMA及愷他命成分之第二級、第三級毒品之包裝袋共2個，其有防止毒品裸露、散逸之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且包裝毒品之包裝袋2個及0000000000號行動電話1支，係供本案犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官翁偉倫到庭執行職務中華民國96年12月10日
刑事第一庭審判長法官洪英花
法官雷雯華法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官游育慈中華民國96年12月10日附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。