裁判字號：臺灣高等法院112年聲再字第46號刑事裁定
裁判日期：民國112年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定112年度聲再字第46號再審聲請人即受判決人 江美靜 上列聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度上訴字第1438號，中華民國108年8月15日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方法院106年度訴字第747號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第2434號、第7873號、106年度毒偵字第797號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：聲請人即受判決人江美靜前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院106年度訴字第747號判決認犯販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪、施用第一級毒品罪，分別科處有期徒刑8年、3年、5月，及諭知沒收、沒收銷燬；並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，就不得易科罰金部分，定其應執行有期徒刑9年6月，並經本院108年度上訴字第1438號判決駁回上訴而確定（下稱原確定判決）。然有下列違誤：
①關於販賣未遂部分：原確定判決採認之證人 林永欽 於偵審之
供詞雖前後不一，惟林永欽確係遭警拘提後，為減刑而與警方配合，佯稱欲與聲請人購買7兩250克之甲基安非他命，因未談及價金，且聲請人未赴約，足證聲請人一開始並無犯意，且林永欽係在警局撥打電話聯絡聲請人，其身體自由受拘束，經警察授意而前後撥打15通，利誘聲請人產生犯意。況毒品交易均係錢貨兩訖，而林永欽於民國106年1月2日之前次購毒，尚欠聲請人新臺幣（下同）3,000元未還，聲請人不可能在2日後仍願與林永欽完成高達7兩250克之毒品交易。再依林永欽於本院事實審審理時之證述，該15通對話通聯記錄，均係警察為求辦案績效，違法取證，屬犯意誘發之陷害教唆，因此取得不利於聲請人之證據均屬毒樹之果，應予排除。另聲請人若有販賣之意，豈會經警方撥打15通電話，方始赴約，顯見聲請人無販毒之意。且林永欽當時已入看守所，警察未將證據移送，反而持林永欽之電話撥15通電話使聲請人陷入錯誤，有重大之瑕疵，其係偵辦本案之警察，目的不言可喻。
②關於販賣既遂部分：原確定判決僅憑林永欽於偵審中前後不
一、諸多矛盾之證詞，為認定聲請人有罪之唯一證據，又查無對話紀錄等其他佐證，況林永欽因販賣毒品罪遭警逮捕，其為自保，欲減刑脫罪，遭警方利誘而栽贓陷害聲請人。林永欽之供述有嚴重瑕疵，憑信性不足，應不得採信，乃原確定判決採為論罪基礎，違反證據法則。另林永欽遭移送時，相關證物手機未隨案移送，反成陷害教唆之工具。
③聲請人確有冤屈，爰聲請再審。並請求傳喚證人即同案被告
林志雄 ，待證事實為：106年1月4日聲請人赴約抵達 薇薇 汽車旅館608房時，林永欽並不在場，僅有承辦員警持林永欽手機誘騙聲請人。另請求再次傳喚林永欽，以證明聲請人清白。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。如提出主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地（最高法院110年台抗字第250號裁判要旨參照）。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。而當事人所提出之新事實或新證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件。另按所謂新事實或新證據，除須具有未判斷資料性之「新規性」（或稱嶄新性、新穎性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性」（或稱顯著性、明確性）特性，二者先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地。基此，再審聲請人所提出之新事實或新證據，是否具有未經原確定判決就其實質之證據價值加以判斷之新規性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性（最高法院110年度台抗字第898號裁定意旨參照）。末按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。此所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院108年度台抗字第555號裁定意旨參照）。
三、聲請意旨②指摘原確定判決採證違背證據法則云云，核屬有無違背法令及得否聲請非常上訴救濟之範疇，與再審程序係就認定事實是否錯誤之救濟制度無涉。依據上開規定及說明，其程序顯然違背規定，此部分聲請不合法，應予駁回。
四、另聲請人據以聲請本件再審之事實及證據，均非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所指之新事實或新證據、或同法第421條漏未審酌之重要證據：
㈠聲請意旨②固主張原審僅依林永欽之證言為認定犯罪之唯一依
據云云。惟原確定判決係依憑聲請人之供述、林永欽於偵查、審理時之證述，及聲請人、林永欽所持用手機之雙向通聯紀錄，與林永欽所證其二人聯絡情形、交易地點相符；佐以林永欽於106年1月4日凌晨零時許為警拘提時，扣得甲基安非他命4包，而其尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表；暨聲請人於106年1月4日晚間11時許，在薇薇汽車旅館為警查獲時，經警扣得甲基安非他命7包、手機1支、夾鏈袋1包、內政部警政署刑事警察局鑑定書、查獲照片10張等證據資料，認定聲請人販賣第二級毒品既、未遂之犯罪事實。則聲請意旨此部分之主張，顯與事證不符，而非可採。
㈡聲請意旨①固另主張：林永欽於偵審之證述前後矛盾，不足採
信，請求再次傳喚云云。惟本院依職權調閱電子卷證全卷後，聲請人所指林永欽之證詞，屬存於本案卷內，且經審理程序調查斟酌，並引據聲請人之供述、林永欽於偵查、第一審及本院事實審審理時之證述，而基此認定「林永欽就於原審審理時證稱伊與被告是普通朋友，但於本院審理時改稱於104年間跟被告在一起，證人林永欽就與被告關係指訴已有前後不一，縱認證人林永欽於本院審理時所言屬實，其與被告曾為男女朋友，然證人林永欽於上開事實欄一㈠時、地向被告購買第二級毒品安非他命既遂過程，業據證人林永欽於原審審理時指訴詳實，經提示筆錄並證稱所言屬實，證人林永欽並簽立詰文，以擔保證詞之正確性，又證人林永欽既於案發前與被告為男女朋友，且無資料顯示二人間有何嫌隙而故意誣指被告之情下，難認證人林永欽於本院審理時所述為真正，況證人林永欽於偵查、原審證述時，是比較接近案發時日，記憶較為深刻，原審審理時都需提示筆錄喚醒證人林永欽之記憶下，證人林永欽於108年7月18日在本院審理時做證，竟稱於原審審理時證述不實，然此又距離原審審理證述日（108年1月3日），兩者相隔半年之久，證人林永欽所證，顯與常理有違，可認證人林永欽於本院審理時之證述內容顯不足採信，而無法為有利被告之認定，則證人林永欽於偵查、原審所證如事實欄一㈠所示之時、地向被告購買甲基安非他命之經過，應可採信。」、「林永欽於本院審理所證，既有上開⒉⑴⑵所述不足採信之理由，自無法為有利被告之認定」等語。則原確定判決已敘明林永欽就其與聲請人關係所述前後不一，縱認林永欽於第一審審理時所言曾與聲請人為男女朋友屬實，然林永欽向聲請人購買安非他命既遂過程，業據其於第一審指訴詳實，經提示筆錄後並具結證稱所言屬實，則其於本院事實審翻異前詞之證述，如何與常理有違，而不足採為有利聲請人之認定。則聲請意旨此部分之主張，顯係就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，就證據為個人意見之相反評價或質疑，應屬聲請人對原確定判決採證認定不服之理由，難謂此部分事實及證據具嶄新性。
㈢聲請意旨①復以林永欽遭拘提後，為獲減刑，與警方配合撥打
電話誘使聲請人販賣毒品，然雙方未談妥價錢，則聲請人係遭陷害教唆云云。惟原確定判決係依林永欽於第一審證稱：那天是在被警方逮捕之後，在警局用自己手機再次跟聲請人聯絡購買毒品（見第一審卷二第89頁），此與聲請人於警詢、偵訊中所供，被警方查扣之8包甲基安非他命其中編號1至7共7包是要拿去販賣給林永欽，林永欽是用他的手機（0000000000）打我的手機（0000000000）聯絡購買毒品的事等語相符（見偵字第2434號卷第12、76頁）。是原確定判決據以認定林永欽於106年1月4日凌晨被警方拘提後之同日某時許，尚在警方公權力拘束監督之下，以其持用手機向原即有販賣第二級毒品以營利犯意之聲請人佯裝欲購買甲基安非他命之事實，核與卷內資料相符。且原確定判決就本案查獲經過係認定「證人林永欽於106年1月4日凌晨0時許，因另案為警在其住處拘提並查扣甲基安非他命等物品，而證人林永欽有表示其毒品來源為被告，員警遂告知毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減輕或免除其刑規定，證人林永欽方以其手機聯絡被告佯裝購買甲基安非他命7兩，並相約於上址薇薇汽車旅館交易，惟被告到場前，證人林永欽即遭移送臺灣新竹地方檢察署等情，業據證人林永欽於原審審理、本院審理中證述明確，核與證人即員警 林瑞雄 於原審審理時證稱：106年1月4日我有到證人林永欽住處執行拘提並搜索扣到甲基安非他命等，我同事有詢問證人林永欽毒品來源，也有告知供出毒品上游減刑規定，證人林永欽說毒品上游是被告，並約被告出來讓員警查緝，後來我們在薇薇汽車旅館608號房等候，被告進來後就當場逮捕，並查扣數量不少的甲基安非他命等語相符（見原審卷二第107至118頁），並有桃園市政府警察局大園分局於106年1月4日凌晨0時許，對證人林永欽住處之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人林永欽於106年1月4日凌晨4時許、上午11時許之調查筆錄、被告手機雙向通聯記錄各1份為證（見2434號偵卷第23至28、106、107頁、原審卷一第209至214頁）。」、「再參以被告於106年1月2日即曾在新北市三重區車路頭街附近公園交付甲基安非他命與證人林永欽並收取金錢，在間隔約2天時間內，又於106年1月4日至薇薇汽車旅館欲交付甲基安非他命與證人林永欽並收取金錢（詳後述），足認被告原本即有販賣第二級毒品以營利之犯意，並非受員警設計引誘始生犯意，是本案員警依證人林永欽所供其甲基安非他命來源為被告，而由證人林永欽撥打電話向被告佯稱欲購買甲基安非他命，因而查獲被告於106年1月4日之販賣第二級毒品未遂行為，應屬『機會教唆』而非『陷害教唆』，此部分自應仍成立販賣毒品第二級毒品未遂罪」等旨（見原確定判決第8至18頁），已詳敘其所憑證據及得心證之理由。則聲請意旨以其係遭「陷害教唆」部分之主張，亦屬存於原確定判決案卷內，且經法院綜合全部事證，本其自由心證予以取捨及判斷，並於判決書指駁明確，難謂此部分事實及證據具嶄新性。
㈣至聲請意旨①、③另以警方未移送林永欽之手機且持為陷害教
唆之工具，並主張傳喚林志雄，以證明106年1月4日聲請人赴約抵達薇薇汽車旅館608房時，林永欽並不在場，僅有承辦員警持林永欽手機誘騙聲請人云云。惟本院事實審已於審判程序提示林志雄之警詢、偵訊筆錄，而為合法之調查。況依原確定判決認定之本案查獲經過，林永欽於106年1月4日凌晨，在永和秀朗路住處遭警拘提後，經警方告知供出毒品上游可減輕其刑後，始供出扣案毒品上游來自聲請人，並由林永欽撥打電話向聲請人佯稱欲購買甲基安非他命，因聲請人原本即有販賣第二級毒品以營利之犯意，林永欽手機聯繫約定在薇薇汽車旅館碰面出售甲基安非他命7兩，聲請人並已攜帶約定之甲基安非他命赴約而為警逮捕，並非受員警設計引誘始生犯意，因認本案之查獲屬機會教唆。則無論聲請人赴約抵達薇薇汽車旅館608房時，林永欽是否在場，當時究係何人持用林永欽之手機，均無從影響林永欽遭拘提後即致電聲請人佯稱欲購毒，且聲請人已攜帶約定毒品前往之事實。縱原確定判決未引述林志雄之供述，然綜合卷存其他證據，仍應為相同之認定，則聲請意旨此部分主張之證據，亦不足以動搖原確定判決所認定之事實而欠缺顯著性。
五、綜上所述，聲請人主張原確定判決違背證據法則，屬判決或訴訟程序是否違背法令之範疇，而與刑事訴訟法第420條或第421條所定要件不符，此部分聲請再審之程序顯與法定程式相違。又其餘聲請意旨所執理由，或主張之證據核屬卷內業已存在並經審酌之資料，再對原確定判決採證認事職權之適法行使任意指摘，而欠缺嶄新性，或因無足動搖原確定判決就犯罪事實之認定而不具顯著性，所舉事實及證據，均核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、同條第3項之新事實、新證據，及同法第421條漏未審酌重要證據之要件未符，此部分再審之聲請非有理由，應予駁回。又本件再審聲請，依形式上觀察即顯無理由而應逕予駁回，自無依刑事訴訟法第429條之2通知聲請人到場聽取意見之必要，併此敘明。
六、應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。中華民國112年2月21日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官吳勇毅法官林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官謝雪紅中華民國112年2月23日