臺灣高等法院111年度原上易字第41號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年原上易字第41號刑事判決

裁判日期：民國112年02月21日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決111年度原上易字第41號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人林祈心即被告選任辯護人徐秀蘭法扶律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度原易字第78號，中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度調偵字第1677號），提起上訴，判決如下：
主文原判決關於沒收部分，撤銷。
刑之宣告部分，上訴駁回。
林祈心緩刑伍年，應向 楊家慶 支付附表所示數額之損害賠償，並於緩刑期間付保護管束及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」檢察官及被告均僅對原判決之刑及沒收部分上訴（本院卷第87頁）。因此，本院僅審理原審量刑、沒收是否適法、妥當。
二、檢察官依告訴人楊家慶之請求上訴，指稱原審量刑過輕；被告上訴則以已與楊家慶以新台幣(下同)400萬元和解，已按期給付100萬元，請求從輕量刑並宣告緩刑。
三、本院之論斷：
(一)量刑屬於實體法賦予法院之職權，如無偏執一端致明顯失出失入，上級審法院不得就量刑部分遽指為不當或違法。原判決第8頁第15至28行已經論述其量刑之審酌，並無失出失入。檢察官及被告上訴，分別指稱原判決量刑過輕、過重，均無理由，應予駁回。
(二)犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項明文規定。經查：被告詐欺取財犯行之犯罪所得新台幣（下同）500萬元，於檢察官起訴前，已匯還53萬元予楊家慶（他卷第36頁反面、原審原易卷第52、55、99、113頁），並有楊家慶臺灣銀行内壢分行綜合存款存摺封面及內頁影本可憑，應認已合法發還楊家慶53萬元。被告與楊家慶另於本院民事庭調解成立，由被告分期給付楊家慶共400萬元，目前已按期履行100萬元(餘額300萬元已列為緩刑負擔，詳下述），有調解筆錄及郵政跨行匯款申請書2份可憑（本院卷第63、97、99頁）。雖尚有47萬元差額（500萬元-53萬元-400萬元＝47萬元），審酌財產權實際受損害之人楊家慶已經對被告拋棄請求(本院卷第63頁），雙方關於金錢之紛爭既已修復，此部分司法即無須再介入，應認均已合法發還楊家慶。因此，針對犯罪所得，均不予宣告沒收、追徵。原判決未及審酌，此部分應予撤銷。
(三)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑。雖於原審否認犯罪，然已於本院坦白認罪並與楊家慶調解成立，如前所述，經此偵審程序應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑認宜暫不執行，依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑如主文，為使被告記取教訓，導正偏差行為，並依刑法第74條第2項第3、5款、第93條第1項第2款規定，命被告依附表所示確實履行調解條件、付保護管束及提供義務勞務，如主文第3項所示。被告若未遵循緩刑負擔而情節重大，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑宣告。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官游淑惟提起上訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國112年2月21日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉書豪中華民國112年2月21日附表：緩刑負擔之支付損害賠償部分
一、被告應給付楊家慶300萬元，自112年2月15日起，於每月15日前，按月給付1萬2000元，至清償完畢為止，匯入楊家慶臺灣銀行帳戶。二、被告如未履行上述條件，應給付楊家慶違約金100萬元。附件：原判決臺灣新北地方法院刑事判決110年度原易字第78號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林祈心
選任辯護人徐秀蘭律師（法律扶助)上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵字第1677號），本院判決如下：
主文林祈心犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰肆拾柒萬元，追徵其價額。
事實
一、林祈心與楊家慶相識多年又有業務上往來，嗣兩人為男女朋友關係，詎林祈心竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國103年12月間某日，向楊家慶佯稱其胞妹 林惠珠 （由檢察官為不起訴處分確定）之配偶罹患重病，亟需大筆醫藥費，欲向楊家慶借款新臺幣（下同）500萬元云云，楊家慶因而陷於錯誤，遂於103年12月16日，將現金500萬元以無摺存款方式，存至不知情之林惠珠所申辦華南商業銀行三峽分行帳號000000000000號帳戶內。嗣因林祈心得手後，迭經楊家慶催討，始陸續還款共計53萬元，楊家慶心知有異，始悉上情。
二、案經楊家慶告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，告訴人楊家慶於偵查中未經具結之陳述，屬於被告林祈心以外之人於審判外之言詞陳述，又無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之例外情形，再經被告之辯護人於本院準備程序時主張無證據能力（見本院原易字卷第54頁），依上開規定，告訴人於偵查中未經具結之陳述，自無證據能力。
㈡被告之辯護人爭執告訴人於偵查中經具結所為之證述部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨（最高法院103年度台上字第1366號、101年度台上字第5834號判決意旨參照）。經查，本判決所引用告訴人於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於受訊問時經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結後而為陳述，有其訊問筆錄及證人結文附卷可參（見他字卷第36至38頁），且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足資擔保其陳述之自由性，故無顯有不可信之情況，而辯護人迄於言詞辯論終結前均未能具體指明上開證言有何顯不可信之外部情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。況且，告訴人於本院審理時亦經傳訊到庭以證人身分作證，賦予被告行使對質、詰問之機會，前開告訴人之偵查中筆錄又已依法提示並告以要旨（見本院原易字卷第104頁），已經完足證據調查程序，自得作為認定被告犯罪之積極證據，辯護人主張此部分陳述無證據能力，尚非可採。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告以外之人於審判外之陳述（除告訴人於偵查中未經具結之陳述，業由本院前述認定無證據能力以外），經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其與告訴人相識多年又有業務上往來，於103年12月間，曾要求告訴人匯款500萬元至其胞妹林惠珠上開帳戶內，但斯時林惠珠之配偶並無罹患重病，嗣後其有陸續匯款返還告訴人共計53萬元等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：我只是請告訴人歸還掏空我前夫 林永盛 所經營 捷冠 企業股份有限公司（下稱捷冠公司）之款項而已，因告訴人確實有掏空捷冠公司的款項，之後告訴人又威脅我胞妹林惠珠，我只好每個月償還部分款項等語。辯護人則為被告辯護稱：告訴人所提出之通訊軟體僅為告訴人單方面之陳述，被告於對話中並未有積極回應或承認曾以妹夫罹患重病亟需鉅額醫藥費為由，向告訴人借款500萬元，是本案除告訴人單方面的指述之外，並無其他積極證據可以證明被告有對告訴人施用詐術而詐欺500萬元；復依告訴人於審理時之指述，其與被告僅為廠商間的往來，為何會慷慨借出500萬元，更於103年間匯款之後，直到110年才突然提起本案告訴，顯與常情未符；又證人林永盛亦於審理時證稱先前捷冠公司外包廠商請款有多報，而當時僅有告訴人之公司為外包廠商，長時間累積多報金額已高達7千萬元，是告訴人明知其與被告聯手向捷冠公司詐領高額款項，亦擔心被訴追風險，告訴人因此願意依被告的指示匯款500萬元至林惠珠之上開帳戶，本案並無積極的證據足以證明被告有對告訴人施用詐術等語。經查：
㈠被告於103年12月間某日，要求告訴人匯款500萬元，告訴人
即於103年12月16日，將現金500萬元以無摺存款方式，存至不知情之林惠珠在華南商業銀行三峽分行帳號000000000000號帳戶內，之後再轉匯至捷冠公司帳戶，嗣經告訴人催討，被告始陸續還款共計53萬元等情，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦認無誤（見他字卷第37頁、調偵字卷第19至20頁、本院原易字卷第52至53、55、112至113頁），核與告訴人於偵查中及本院審理時之指述（見他字卷第36頁反面、本院原易字卷第98至104頁）、另案被告林惠珠於偵查中之供述（見他字卷第37頁、調偵字卷第19頁）、證人即被告前夫林永盛於本院審理時之證述（見本院原易字卷第104至109頁）均大致相符，並有華南商業銀行103年12月16日活期性存款存款憑條(收據)1紙（見他字卷第9頁）、告訴人之臺灣銀行内壢分行綜合存款存摺封面及內頁影本（見他字卷第10至12頁）、告訴人與林惠珠(暱稱「茱」)之LINE對話紀錄截圖（見他字卷第13至16頁）、告訴人與被告(暱稱「52」)之LINE對話紀錄截圖（見他字卷第17至29頁）及華南商業銀行股份有限公司111年5月19日營清字第1110017351號函暨所附林惠珠帳戶交易明細表（見本院原易字卷第87至92頁）各1份在卷可查，此部分事實，首堪認定。
㈡又告訴人於偵查中明確指稱：林祈心在電話中向我表示，她
妹妹林惠珠的先生重病，需要大筆醫藥費，所以要跟我借500萬元，請我直接匯500萬元到林惠珠的華南銀行個人帳戶，我考慮一陣子後，就在103年12月16日匯款500萬元到林惠珠上開帳戶等語（見他字卷第36頁反面）；嗣於本院審理時復明確指證稱：當時是因為被告用行動電話打電話給我說她妹夫生了重病，希望我借500萬元給她，我考慮了一陣子才把錢借給她，被告給我她妹妹的帳號，我直接匯到她妹妹的帳號裡面等語（見本院原易字卷第98至100頁），是告訴人指稱被告係以其胞妹林惠珠之配偶重病亟需醫藥費為由，而向告訴人借款等情節，前後所述全然一致；再者，檢察官於偵查中對被告質以：倘有掏空捷冠公司之事，而須彌補公司500萬元，有無必要以妹妹家中有急用這件事來要錢？被告答覆稱「因為如果我跟告訴人照實說，這筆錢不可能給我」等語（見調偵字卷第19至20頁），由此可知被告亦坦認其有以胞妹林惠珠家中急用為理由，向告訴人索取500萬元等情，核與告訴人前揭指述大致相吻合；參諸告訴人於匯款500萬元至林惠珠前揭帳戶後，曾詢問被告「是不是應該請妳妹夫用他們家去貸款，五百萬每個月本息攤還不用二萬塊對他們而言壓力也沒那麼大的」、「畢竟錢是讓他救命用的這個時候了，他的家人應該出面處理了」，被告則回覆微笑點頭之表情貼圖，復經告訴人再告以「我在想說，用他家去貸款這條路應該是最合情合理的，相對來說他們的壓力相信也不會那麼的沉重」、「我說過只要他們把錢『還我』，妳的處境，我一定會幫妳的妳相信我」，被告又答稱「謝謝你的著想....」，且再次回覆上述微笑點頭之表情貼圖，此有告訴人與被告(暱稱「52」)之LINE對話紀錄截圖1份在卷足憑（見他字卷第17至18頁），是告訴人向被告建議應由林惠珠之配偶使用其房屋設定抵押借款以償還其等「借款」500萬元之際，被告亦為肯定之表示及謝意，而完全未有反對等情節，足認告訴人指稱被告係以其胞妹林惠珠之配偶罹患重病，亟需大筆醫藥費為理由，向告訴人借款500萬元等情，應屬實在；另被告於本院審理時已供承：我妹夫於案發時並沒有真的生病等語（見本院原易字卷第113至114頁）；於偵查中亦自承：如果我跟告訴人照實說，這筆錢不可能給我等語如前，足證被告自始係佯以其妹夫罹病而需醫藥費為由欲借款，對告訴人施以詐術，並致告訴人陷於錯誤而匯款500萬元至林惠珠前揭帳戶內，以為交付等情，至屬明確。辯護人仍辯護稱本案僅有告訴人之單一指述，別無其他積極證據足以證明被告有對告訴人施用詐術而詐欺500萬元等語，自不足採。
㈢被告於偵查中明確供承：當時我是捷冠公司的老闆娘，告訴
人是以阡泓公司擔任捷冠公司的外包商，我跟告訴人是男女朋友關係等語（見他字卷第37頁），且證人林永盛於本院審理時亦證稱：我知道被告跟別人在一起，我就離婚了，被告掏空我公司的錢我很生氣，錢都是被告侵占、開票出去，告訴人就是以前在捷冠公司做外包的，不然哪有辦法把錢開出去外面，就是被告開的票等語（見本院原易字卷第105、107頁），由此可知被告與告訴人於案發時確係因業務往來熟識，而成為男女朋友關係一情，則告訴人基於該層關係，於被告以其家人亟需醫藥費為由商借鉅額款項，隨即允諾並依被告指示匯款500萬元至林惠珠帳戶，自與常情相當；又告訴人於本院審理時再證稱：因為我當初有陸續跟被告催討500萬元，所以她於105年11月3日開始才一個月還我3萬元，被告最後一次匯款是107年12月份，108年我才又跟被告催討等語（見本院原易字卷第99、102頁），而被告亦不否認其有匯還部分款項予告訴人一情（見本院原易字卷第52、113頁），並有告訴人之臺灣銀行内壢分行綜合存款存摺封面及內頁影本1份（見他字卷第10至12頁），是被告確實有於105年11月至107年12月間因告訴人要求匯還部分款項一情，參以告訴人與被告先前既為男女朋友關係，且被告經催討亦有分期陸續還款之作為，而非置之不理，則告訴人未立即對被告提告詐欺，亦未有何違反常理之處，辯護人此部分所辯，亦不足採。
㈣被告於本院審理時雖辯稱其係請告訴人歸還掏空捷冠公司之
款項云云。辯護人則辯護稱：告訴人明知其與被告聯手向捷冠公司詐領高額款項，亦擔心被訴追風險，告訴人因此願意依被告的指示匯款500萬元至林惠珠之上開帳戶，被告並無施用詐術等語。然查：證人林永盛於本院審理時證稱：我任職於捷冠公司，也是股東，被告以前也是任職在捷冠公司，負責財務會計、開票、請款等，但被告作假帳請款，一個月請款30萬元，被告開票給人家60萬元，多出的成本就算在叫料等支出，虧空大約7千萬元，當時我的外包廠商只有告訴人，只有他會來請款，我認為告訴人一定也有參與掏空，不然錢跑去哪裡，後來我一直逼被告還錢，後來有匯回來500萬元，是林惠珠的帳戶匯過來的等語（見本院原易字卷第105至109頁），是即使依證人林永盛所述，被告確實有以低報高方式開立捷冠公司名義之票據，而掏空捷冠公司，且捷冠公司僅有下包即告訴人之公司請款，告訴人亦有虧空公司等節，核與被告前揭所辯大致相符，惟告訴人於本院審理時既又明確證稱：我所經營的阡泓公司進入捷冠公司的工廠內承包汽車零件業務，我們只專門做捷冠公司的生意，但是並沒有帳款上的問題等語（見本院原易字卷第103至104頁），又證人林永盛就票據所開立之現金流向何處一節，於本院審理時復再證稱：我沒有認定告訴人也有參與掏空捷冠公司之行為，虧空公司的錢我不知道跑去哪裡，被告把票開給誰我不知道，要問被告把票開去哪裡等語（見本院原易字卷第106、108至109頁），顯見告訴人林永盛並未清查且無實據足以認定告訴人亦牽涉掏空捷冠公司之行為，則證人林永盛前揭所述告訴人亦有虧空公司之證述內容，無非係因認告訴人為捷冠公司之唯一請款之廠商，且被告負責處理開票等會計事宜，又有以低報高開立票據而掏空公司，以及告訴人與被告於該時之男女親密關係等情節而純為主觀上之臆測；再者，設若告訴人確有與被告共同為掏空捷冠公司之行為，被告於告訴人向其催討該500萬元之際，本可告以該500萬元係用來填補其等共同掏空捷冠公司之款項，而無庸返還任何款項，然而，被告於告訴人實際向其追討之時，皆未見被告以此作為回應之隻字片語，此有前揭告訴人與被告林祈心(暱稱「52」)之LINE對話紀錄截圖可查（卷頁同前）；況被告亦有於105年11月至107年12月間應告訴人之要求而匯還部分款項一情，已如前述，是依被告於事發後之該些舉措，難認被告於案發時係以其與告訴人共同掏空證人林永盛所經營捷冠公司之款項為由而要求告訴人匯款500萬元，則被告既係佯以其胞妹亟需醫藥費而借款之方式對告訴人施以詐術，致告訴人陷於錯誤，而交付現金500萬元，則被告取得告訴人交付之500萬元自非具有何等正當法律上權源，其主觀上仍具有詐欺之犯意及不法所有之意圖甚明，被告及辯護人之上開辯解及主張，自不足採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告詐欺取財之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告尚值壯年，不思循正途取得錢財，竟以不正方法而為本件犯行，顯然欠缺尊重他人財產權之法治觀念，且告訴人所受損失之程度及被告所取得財物價值而損及他人財產法益甚鉅，所為實有不該，復未與告訴人達成調解以賠償其損害一情，有新北市三峽區公所110年8月25日新北峽民字第1102601076號函暨所附調解事件處理單各1份在卷可按（見調偵字卷第2、4頁），於本院審理時否認其犯行，難認其犯罪後態度良好，惟被告於本案前並無經法院論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行尚可，兼衡其自承高中畢業之智識程度、目前從事助理會計，月收入約2萬8千元，與小孩0名同住，需扶養父母、小孩0名之家庭經濟生活狀況（見本院原易字卷第56至57頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查，被告就本案詐欺取財犯行而取得之款項500萬元，即為其犯罪所得，考量前揭犯罪所得並未直接扣案，且業已於告訴人匯款同日，旋由被告委託不知情之林惠珠匯款予不知情之捷冠公司等情，此據被告、證人林惠珠及林永盛均陳明在卷（見調偵字卷第19頁、本院原易字卷第106頁），性質上已無從就犯罪所得之原物再為宣告沒收，自屬刑法第38條之1第3項所稱全部不能沒收之情形；另被告於105年11月至107年12月間應告訴人要求已匯還部分款項共計53萬元等情，亦經被告及告訴人一致陳述明確（見他字卷第36頁反面、本院原易字卷第52、55、99、113頁），並有前揭告訴人之臺灣銀行内壢分行綜合存款存摺封面及內頁影本附卷可參（卷頁同前），應認53萬元部分業已合法發還告訴人，此部分爰不予宣告沒收及追徵，是僅就尚未合法發還之447萬元部分（計算式：500萬元－53萬元＝447萬元），逕予諭知追徵其犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。
中華民國111年6月29日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官陳盈如
法官林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王敏芳中華民國111年6月29日附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。