裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4712號刑事判決
裁判日期：民國112年02月21日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4712號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告周文賢上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第258號，中華民國111年7月1日第一審判決(起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第1775、2363、2600、2643號），就刑的部分提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原判決以：㈠被告周文賢(下稱被告)於民國110年2月9日上午10時55分許，
在基隆市中正區義一路、信二路路口，招呼搭乘 林基銓 所駕駛之營業用小客車(下稱計程車)；嗣於同日上午10時58分許之搭車途中，被告對告訴人林基銓以欲致電友人，但手機及物品均遺失為幌，向告訴人林基銓借用手機使用，告訴人林基銓不疑有他，而出借自己手機給周文賢後，周文賢因欲盜用告訴人林基銓手機內SIM卡於網路消費，竟意圖為自己不法之所有，而基於竊盜之犯意，趁告訴人林基銓開車疏未注意後方狀況之際，徒手拔出告訴人林基銓手機內插置之0000000000門號SIM卡及32G記憶卡(記憶卡價值新臺幣【下同】599元)各1枚而竊取得手。被告佯裝撥打數通電話後，於同日上午11時12分許將手機交還給告訴人林基銓。被告復接續自同日上午11時21分許至11時29分許，另意圖為自己不法之利益，而基於詐欺得利、行使偽造準私文書之犯意，將竊得之 上開 門號SIM卡插入不詳手機內使用，透過網際網路連結至GooglePlay網路商店(下稱GooglePlay），登入不詳帳號，在「GooglePlay」上之GoogleAsiaPacificPteLtd商店，消費購買共7筆總價值2,950元之遊戲點數及電子商品，假冒告訴人林基銓名義偽造視為準私文書之電磁紀錄，以虛偽表示告訴人林基銓同意以其門號所綁定帳單代付功能購買上開遊戲點數及電子商品之意，並傳輸至GOOGLEPLAY以行使，致GoogleAsiaPacificPteLtd及遠傳電信股份有限公司(下稱遠傳公司)均誤認係林基銓本人以該門號進行消費，GooglePlay因而提供上開遊戲點數、電子商品，並依該門號所選定電信帳單代收之付款方式，向遠傳公司請款，遠傳公司亦因而同意墊付上開費用，同時計入告訴人林基銓該期電信帳單費用，被告因此獲得無須支付上開遊戲點數、電子商品費用之財產上不法利益，足以生損害於告訴人林基銓、「GOOGLE」公司及遠傳公司。認被告此部分所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，同法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪；其中被告上開所犯行使偽造私文書及詐欺得利罪之犯行，係一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯竊盜罪、行使偽造私文書罪係另行起意，為數罪，應分論併罰。
㈡被告另於110年2月28日下午5時46分許，在基隆市○○區○○路000
號臺灣大哥大門市前，招呼搭乘告訴人 吳燦堂 所駕駛之計程車後，故計重施，佯稱需撥打電話但手機沒電，向告訴人吳燦堂借用手機，告訴人吳燦堂不疑有他而交付手機後，被告即意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁告訴人吳燦堂疏未注意之際，竊取手機內0000000000門號SIM卡1枚得手後，將手機返還給告訴人吳燦堂。被告自同日下午7時5分許起至翌日(3月1日)止期間，另意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利、行使偽造準私文書之犯意，將上開竊得之SIM卡插入不詳之手機設備，透過網際網路連結GooglePlay登入不詳帳號，接續在GooglePlay消費15筆、總價值共7,860元之遊戲點數、電子商品，偽冒告訴人吳燦堂之名義偽造電磁紀錄之準私文書，表示告訴人吳燦堂同意以其門號所綁定帳單代付功能購買上開遊戲點數、電子商品之意，並傳輸至Goog
lePlay以行使，致「Google」公司及中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）均誤認係告訴人吳燦堂本人以該門號進行消費，「Google」公司因而提供上開遊戲點數、電子商品，並依該門號所選定電信帳單代收之付款方式，向中華電信公司請款，中華電信公司亦因而同意墊付上開費用，同時計入告訴人吳燦堂該期電信帳單費用，被告因此獲得無須支付上開遊戲點數、電子商品費用之財產上不法利益，足以生損害於吳燦堂、「Google」公司及中華電信公司。認被告此部分所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，同法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪；其中被告上開所犯行使偽造私文書及詐欺得利罪之犯行，係一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯竊盜罪、行使偽造私文書罪係另行起意，為數罪，應分論併罰。㈢被告於110年3月1日晚間11時5分許，在基隆市○○區○○路000巷0
0號前，以欲撥話予朋友為由，向告訴人告訴人 陳玟靜 借用手機，告訴人告訴人陳玟靜應允而交付手機後，被告即意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利、行使偽造準私文書、無故變更他人電磁紀錄之犯意，於借用期間擅自透過網際網路連結GooglePlay，變更告訴人陳玟靜在Google上帳戶之密碼，並以該帳戶登入GooglePlay後，接續在GooglePlay消費3筆總價值共4,930元之遊戲點數，並偽冒告訴人陳玟靜之名義偽造電磁紀錄之準私文書，表示告訴人陳玟靜同意以其門號所綁定帳單代付功能購買遊戲點數之意，並傳輸至Google
Play以行使，致「Google」公司誤認係告訴人陳玟靜本人以該門號進行消費，因而提供總價值計4,930元之遊戲點數服務，並依該門號所選定電信帳單代收之付款方式，向遠傳公司請款，嗣將計入告訴人陳玟靜該期電信帳單費用，被告因此獲得無須支付遊戲點數費用之財產上不法利益，足以生損害於告訴人陳玟靜、「Google」公司及遠傳公司。因認被告係犯同法第359條之無故變更他人電磁紀錄罪，同法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。被告所犯上開各罪，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造私文書罪處斷。
㈣被告明知自己無支付車資之真意與資力，竟意圖為自己不法
之利益，基於詐欺得利之犯意，於110年3月22日上午7時許，在基隆市○○區○○路00號「歡樂牛排」店前，攔下告訴人 柯泓宇 所駕駛之車牌000-0000號計程車，隱瞞無付款真意之事實，佯稱欲前往八斗子地區修車，而乘坐告訴人柯泓宇所駕駛之計程車，使告訴人柯泓宇陷於錯誤，誤以為被告有支付車資之真意而提供運送服務；於搭乘期間，被告另基於為自己不法所有之竊盜犯意，向告訴人柯泓宇佯稱需撥打電話給其老闆，但自己手機沒電，而向告訴人柯泓宇借用手機，告訴人柯泓宇不疑有他，將手機交給被告後，被告即趁告訴人柯泓宇不注意時，徒手竊取告訴人柯泓宇手機內之0000000000門號SIM卡1枚得手，隨後將手機返還給告訴人柯泓宇。嗣途中被告指示告訴人柯泓宇改往信四路一帶，於同日上午7時56分許，車輛行經基隆市○○區○○路0號前時，被告謊稱欲至位於○○路00號之「全聯」福利中心信四店買包菸即返回，告訴人柯泓宇誤信而停車讓被告下車，詎被告久去不回，告訴人柯泓宇始知受騙，因而使被告獲取無庸支付200元車資之財產上不法利益得逞。因認被告此部分所犯係犯同法第339條第2項之詐欺得利罪及同法第320條第1項之竊盜罪。被告所犯上開二罪，係另行起意，為數罪，應分論併罰。
二、檢察官於本院準備及審理程序均陳明僅就原判決刑的部分上訴，對原判決事實部分未上訴(見本院卷第180、340頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理的範圍僅及於原判決所處之刑的部分，不及於原判決所認定事實及沒收部分，惟被告之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。
三、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年度台上字第2489號判決意旨)。經查：㈠最高法院大法庭於111年4月27日以110年度台上大字第5660號
裁定宣示「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」等旨，此為最高法院最近之統一見解。本件被告前因偽造文書等案件，經臺灣基隆地方法院106年度聲字第485號合併定執行刑有期徒刑3年5月確定，於108年7月9日假釋付保護管束，嗣於109年2月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，被告於上開徒刑執行完畢後之5年以內之故意再犯本件有期徒刑以上之罪，並請求參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，雖經檢察官於起訴書第5頁第18行至26行載明，然檢察官於原審準備程序及審理程序，就被告構成累犯之事實及應予加重其刑之事項，並未明確主張並具體指出證明之方法，有檢察官起訴書及原審準備及審判筆錄在卷可查(見原審卷第9、127至129、133至137頁)，參照上開最高法院大法庭裁定理由參、四：「‥基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當」等語，有最高法院上開裁定意旨可參。
㈡本件原判決於量刑事由已明載「‥又被告於本件犯行前5年間
，有多次竊盜及偽造文書經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行不良，且被告曾多次因相類似之犯罪手法經本院論罪科刑，然竟以相同手法再為本件犯行，顯其從未記取教訓，是本件不應再予輕縱‥」等語(見原判決書第11頁第28行起至第12頁第2行止)，顯見原判決量刑時，已將上開構成累犯事實之前案執行完畢之竊盜及偽造文書罪等經法院論罪科刑及執行完畢之前案紀錄列為量刑審酌事項，揆諸前開最高法院裁定意旨，本件原判決對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，認檢察官本件事後循上訴程序，請求將業經列為量刑審酌之事由改論以累犯並加重其刑之上訴請求，核屬無由。𧀀
四、次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（參照最高法院111年度台上字第1834號判決意旨）。本件原判決就被告上開之罪量刑時，已審酌「被告正值壯年，四肢健全，竟不尋正途賺取所需，除竊取告訴人等之SIM卡，復以其等行動電話門號帳單代付功能購買遊戲點數、電子商品供其把玩線上遊戲，造成告訴人之損失，並損及GooglePlay線上商店及各電信公司對於用戶及電信費用管理之正確性外，尚無視別人付出正當勞力所應獲取的車資，貪圖一己私利而搭乘俗稱之「霸王車」，種種所為均見被告欠缺尊重他人財產權之意識，所為應予非難；又被告於本件犯行前5年間，有多次竊盜及偽造文書經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行不良，且被告曾多次因相類似之犯罪手法經本院論罪科刑，然竟以相同手法再為本件犯行，顯其從未記取教訓，是本件不應再予輕縱；然考量其犯後終知坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、數罪間之同質性、時間間隔、被告之再犯率甚高與其對刑罰反應度極為薄弱等情，兼衡其國中畢業之智識程度、自陳經濟勉持、職業工、家庭、生活」等一切情狀，就被告各次所為，各量處如附表編號一至四所示之刑(罪名及沒收部分已確定，非本院審理範圍)，並就宣告刑之拘役部分定其應執行刑100日，徒刑部分定其應執行刑10月，併均諭知易科罰金之折算標準(另以刑事裁定補充諭知)等旨，顯已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違反公平、比例及罪刑相當原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又數罪併罰案件，定其應執行之刑，屬法院裁量之事項，如依刑法第51條各款所定範圍之內量定，且客觀上無濫權失當，即不得任意指為違法。原判決認定被告有上開各罪，分別量處如前所述之刑，原審酌情就拘役部分、徒刑部分分定其應執行刑如上述，係在各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下，且未逾越合併之最高刑期，又未見有濫用權限之情形，於法並無違誤。檢察官提起上訴，除指摘原審未依累犯規定加重其刑外(如前述)，此外並未具體指摘原審量刑有何不當或失出失入之情狀，是檢察官本件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林姿妤偵查起訴，檢察官林明志提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國112年2月21日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
竊盜罪、詐欺得利罪不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國112年2月21日附表(沿用原審判決附表)編號犯罪事實原審罪名、宣告刑及沒收一犯罪事實欄一、(一)周文賢犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得32G記憶卡一枚，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰伍拾元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二犯罪事實欄一、(二)周文賢犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟捌佰陸拾元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三犯罪事實欄一、(三)周文賢犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟玖佰參拾元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四犯罪事實欄一、(四)周文賢犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又詐欺得利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。