裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國112年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第17號上訴人即被告 李政鴻 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第783號，中華民國111年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第1230號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告李政鴻（下稱被告）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑後，量處有期徒刑1年10月，並宣告扣案如原判決附表所示之物（即IPHONE手機〔含SIM卡1張〕及毒品咖啡包10包）均沒收。被告不服原判決，提起上訴，而被告及辯護人於本院審理時言明僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷第62、63頁），檢察官則未對原判決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決科刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）、沒收等其餘部分，則不在上訴範圍。
二、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分，均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及除科刑部分以外之理由（如附件）。
貳、被告上訴意旨略以：㈠被告於偵審時坦承販賣第三級毒品未遂犯行，犯罪後態度良好；又被告並無販賣毒品犯罪前科紀錄，尚屬初犯，涉案時年僅21歲，年輕識淺，思慮欠周，誤罹重典，且被告販售之毒品咖啡包，為警查獲而未遂，被告亦非屬販賣毒品之大盤或中盤商，其犯罪情節尚屬輕微，顯有可憫恕之處，爰請依刑法第59條規定酌減其刑；原審量處有期徒刑1年10月，有違反比例原則、平等原則，且有濫用裁量權之違法；㈡請念及被告為初犯，現有穩定工作，爰請給予被告改過自新機會，就所犯罪刑宣告緩刑等語。
參、上訴駁回之理由：
一、原審就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑後，審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法途徑賺取收入，明知如附表編號2所示之毒品咖啡包，含有「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之第三級毒品成分，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人家庭悲劇，或導致社會其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，在Wechat「優質宵夜」聊天室，張貼上開販售毒品咖啡包之訊息，著手販賣毒品，所為殊值非難；惟考量被告犯後始終坦承犯行，著手販賣價量非鉅，暨其自陳為國中肄業之智識程度，工作為工程公司技術士，獨居之生活狀況（見原審卷第87、89頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。
經核原審之量刑，尚屬允當，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書所記載關於科刑部分之理由。
二、刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地（最高法院111年度台上字第1115號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經原審依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑，所能量處之最低度刑已大幅降低，且被告所犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，對於國民健康及社會秩序所生危害，依一般國民社會感情，對照其所犯販賣第三級毒品未遂罪可判處之刑度，難認有情輕法重而在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之處。至辯護人主張被告為初犯、行為時年僅21歲、犯後坦承犯行，且著手販賣毒品之數量不多及尚未賣出即為警查獲等情，經核均與刑法第59條之要件未符，均難憑採。
三、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，酌情量處前開罪刑等旨，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處，而被告上訴所執其為初犯，現有穩定工作，並坦承犯行等科刑情狀事由，業經原審審酌如上，是原判決已以被告之責任為衡量基礎，依刑法第57條各款所列情狀，妥適量刑，且原審就被告量處之宣告刑，並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限或違反比例原則、平等原則等情形，難認有何量刑過重之處。復依被告之犯罪情節，亦無情輕法重，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，並無依刑法第59條酌減其刑之餘地，業如前述。又諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之；被告雖求為緩刑宣告，然其因傷害案件，經臺灣臺北地方法院於111年6月15日以110年度審訴字第1062號判決判處有期徒刑9月，上訴後，現由本院以111年度上訴字第4847號案件審理中等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第25頁），且考量被告知悉含有第三級毒品成分之咖啡包依法不得販賣，為追求一己利益而著手於本件販賣犯行，助長毒品氾濫之風險，販賣毒品具有相當之隱密性，查緝不易，在利益驅使下極易再次犯罪，是本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑。從而，被告及辯護人猶執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑，改判較輕之刑，並宣告緩刑云云，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官張勝傑提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。
中華民國112年2月21日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官蔡羽玄法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷中華民國112年2月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第783號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李政鴻男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷00弄0號5樓指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1230號），本院判決如下：
主文李政鴻犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、李政鴻知悉「甲基-N,N-二甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年12月2日6時14分許，持如附表編號1所示之手機連結網際網路，登入通訊軟體Wechat，以「Kevin」為暱稱，在「優質宵夜」聊天室中，張貼「各位老闆新上市有需要聯絡我」之訊息，作為販售含有「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之暗語。嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，於同日8時29分許，喬裝為買家加李政鴻Wechat帳號為好友，與其洽談買賣毒品事宜，雙方談妥以新臺幣（下同）4,000元之價格，交易毒品咖啡包10包，並相約於同日10時10分許，在新北市○○區○○街000號前交易。李政鴻遂騎乘車號000-000號普通重型機車，依約前往上址，於與員警確認彼此身分後，取出如附表編號2所示之毒品咖啡包10包交給員警，員警即表明身分當場查獲李政鴻而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本案據以認定被告李政鴻犯罪之供述證據，公訴人、被告李政鴻及辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第15至19、63至65頁、訴卷第60、85至86頁），並有新北市政府警察局新莊分局偵查隊偵查佐110年12月4日職務報告（見偵卷第21頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場及扣案物品照片（見偵卷第27至31、50至51、81頁）、數位證物勘察採證同意書（見偵卷第39頁）、新北市政府警察局新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表（見偵卷第43至44頁）、Wechat暱稱「Kevin」帳號刊登之訊息、帳號資訊、對話紀錄截圖（見偵卷第45至49頁）、車號000-000號重型機車車輛詳細資料報表（見偵卷第53頁）在卷可稽。又扣案如附表編號2所示之物，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS)法確認檢驗，檢出第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，詳如附表編號2鑑驗結果欄所示，有臺北榮民總醫院111年2月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第79頁）在卷可考，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲法辦危險之理（最高法院108年度台上字第4391號判決意旨參照）。查被告於前述時、地販賣毒品咖啡包未遂犯行，據其坦承不諱，且該等毒品咖啡包係其翻找已死亡之友人 陳嘉偉 之遺物而取得，對其而言並無成本等情，為被告自陳在卷（見偵卷第17、64至65頁、訴卷第85至86頁），被告欲以每包400元出售，顯有獲利，足見其主觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按「甲基-N,N-二甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。查被告與喬裝買家之員警議定交易含有第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包10包，並依約送交至指定地點，其顯已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警並無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是應論以販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告販賣第三級毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因喬裝購毒者之警方自始不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢、被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈣、爰審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法途徑賺取收入，明知如附表編號2所示之毒品咖啡包，含有「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之第三級毒品成分，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人家庭悲劇，或導致社會其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，在Wechat「優質宵夜」聊天室，張貼上開販售毒品咖啡包之訊息，著手販賣毒品，所為殊值非難；惟考量被告犯後始終坦承犯行，著手販賣價量非鉅；暨其自陳為國中肄業之智識程度，工作為工程公司技術士，獨居之生活狀況（見訴卷第87、89頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤、被告之辯護人雖為其辯護稱：被告前未曾受有期徒刑以上之判決確定，請求予以宣告緩刑等語（見訴卷第87頁）；惟查，被告前因傷害案件，經臺灣臺北地方法院於111年6月15日以110年度審訴字第1062號判決判處有期徒刑9月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見訴卷第77頁），該案固尚未確定，惟依該判決所處之刑度，已符合刑法第75條第1項第2款應撤銷緩刑之事由，縱該案經上訴審撤銷改判處6月以下有期徒刑、拘役或罰金，仍有刑法第75條之1第1項第1款得撤銷緩刑之情形，是本院認本案不宜宣告緩刑，併此指明。
四、沒收部分：
㈠、按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年第3次刑事庭會議決議、最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號2所示之物，經送鑑定後，確含有第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分乙節，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，應併予沒收。另鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭知。
㈡、次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告係持用其所有如附表編號1所示之手機張貼上開販賣毒品咖啡包之訊息及與喬裝為買家之員警聯絡，據其自承在卷（見偵卷第65頁、訴卷第83、85頁），是該手機自屬供本案販賣第三級毒品所用之物，依前開條文規定，應宣告沒收。
㈢、又本案喬裝為買家之員警本係虛偽購買毒品，被告就上開犯行並無任何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張勝傑提起公訴，檢察官江佩蓉到庭執行職務。
中華民國111年10月19日
刑事第十三庭審判長法官陳昭筠
法官林建良
法官施吟蒨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國111年10月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱數量備註／鑑驗結果1Iphone手機（含SIM卡1張）1支IMEI:000000000000000門號：00000000002毒品咖啡包10包檢體外觀：黑色猿人圖案/AAPE/ABATHING字樣橘色及黃色迷彩包裝袋内含米黃色粉末10包毛重：64.4315公克（含10個包裝袋重）淨重：54.6121公克取樣量：0.2720公克驗餘量：54.3401公克結果判定：檢出成分甲基-N,N-二甲基卡西酮