臺灣雲林地方法院106年度訴字第857號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第857號刑事判決

裁判日期：民國107年01月24日

裁判案由：違反藥事法

臺灣雲林地方法院刑事判決106年度訴字第857號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告張正興上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4691號、第6151號），於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張正興犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。
事實
一、張正興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且係藥事法第22條第1項規定及行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告禁止使用之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於民國106年5月21日某時許，在雲林縣○○市○○路○○○號之全家便利商店前，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命（無證據證明達淨重10公克以上）予其友人 陳信發 施用。嗣因陳信發經警傳喚到場接受詢問，始供出上情而查悉。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告張正興所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2、第
159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於審判程序中坦承不諱（本院卷第65頁至第71頁、第76頁），並核與證人陳信發於警詢及偵查中之證述相符（警卷第10頁、他卷第78頁至第80頁），足認被告之任意性自白有相當證據可佐，應可信為真實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑
法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照）。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又
本件被告無償轉讓予陳信發施用之數量，並無積極證據堪認已達毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款之淨重10公克以上，尚無從適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一。另本件被告無償轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，則本案自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈢被告前因施用毒品案件，經本院以97年度易字第222號判處
有期徒刑3月確定（下稱甲案）。又①因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第936號、第1184號判處有期徒刑8月、8月、6月、6月，應執行有期徒刑1年10月確定；②因轉讓毒品案件，經本院以98年度訴字第15號判處應執行有期徒刑3年6月，經上訴至臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院），該院以98年度上訴字第696號將原判決撤銷，改判處應執行有期徒刑5年確定；③因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第27號判處有期徒刑1年2月確定。前開①②③罪再經臺南高分院以98年度聲字第998號裁定應執行有期徒刑7年10月確定（下稱乙案）。上開甲案、乙案接續執行，於104年11月25日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於105年10月11日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐（本院卷第81頁至第94頁）。則被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣爰審酌被告有施用毒品、轉讓毒品等前科，有前揭被告前案
紀錄表在卷可稽，可認其素行非佳。又其明知禁藥甲基安非他命具有成癮性，施用後更會嚴重損害身心健康，竟仍恣意轉讓供其友人施用，致受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，所為實屬不該。另兼衡其於本院審理時坦承犯行，且本件轉讓次數僅1次，轉讓之對象僅1人，暨其自 陳國中 肄業之智識程度，從事貼磁磚工作，日薪約2,800元左右，目前其尚需扶養父母（本院卷第77頁、第78頁）等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤按刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一
罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院106年度台上字第1950號判決、105年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。從而，轉讓第二級毒品罪對於轉讓禁藥罪並無最低刑度封鎖作用之適用，併予說明。
㈥被告所犯轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，雖不符
刑法第41條第1項前段得易科罰金規定，但依同條第3項規定，得易服社會勞動。
四、被告固自承陳信發係使用公共電話撥打其所有之行動電話後其再前往上開地點轉讓甲基安非他命（本院卷第68頁），惟被告所使用之行動電話與SIM卡均未扣案，又非屬違禁物或應義務沒收之物，且一般人均得任意申辦取得，縱諭知沒收對於預防再犯效果有限，難認有刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇偵查起訴；檢察官黃煥軒到庭實行公訴。
中華民國107年1月24日
刑事第八庭法官黃麗竹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃嫀文中華民國107年1月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。