臺北高等行政法院95年度簡字第100號判決

裁判字號：臺北高等行政法院95年簡字第100號判決

裁判日期：民國95年11月30日

裁判案由：營業稅

臺北高等行政法院判決
95年度簡字第00100號原告即 鍾琦崙 之承受訴訟
甲○○ 龍憶蓮 原告兼乙○○訴訟代理人送達被告財政部臺北市國稅局代表人 許虞哲 （局長）住同上訴訟代理人戊○○
丁○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國94年12月16日台財訴字第09400548380號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告之被繼承人鍾琦崙於民國（下同）92年1月申請設立 吉吉多 四川美食行，為加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）施行細則第9條規定之小規模營業人，每月查定銷售額為新台幣（下同）61,800元，經被告查詢營業稅徵銷檔該行號各期皆已繳納。鍾琦崙之扶養人徐 建明 對其92年度核定之綜合所得稅應補稅款持有疑義，經被告信義稽徵所以94年3月15日財北國稅信義綜所一字第0940200889號函，向被告大安分局查詢營業人吉吉多四川美食行92年度營利所得乙事，經被告大安分局以94年3月28日財北國稅大安營業字第0940009163號函（下稱被告大安分局94年3月28日函）回覆被告信義稽徵所，並經被告信義稽徵所以94年4月7日財北國稅信義綜所一字第0940003551號函（下稱被告信義稽徵所94年4月7日函）回覆鍾琦崙之扶養人 徐建明 ，並檢附92年度核定通知書及繳款書。鍾琦崙對被告大安分局94年3月28日函及被告信義稽徵所94年4月7日函均不服，乃於94年
6月2日向被告大安分局提出申請復查書，主張略以無營業事實，誤繳營業稅請退返，又相關營業所得稅亦請一併註銷云云，經被告大安分局以94年6月14日財北國稅大安營業字第0940020585號副本函覆鍾琦崙否准其申請，鍾琦崙對該函覆不服，乃以94年6月20日書函向被告大安分局及信義稽徵所表示異議。案經被告大安分局於94年8月8日以財北國稅大安營業字第0940206887號函否准所請。鍾琦崙不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。而鍾琦崙於提起本件訴訟後，於95年5月15日死亡，其繼承人有甲○○、乙○○、龍憶蓮等3人，故由原告甲○○、乙○○、龍憶蓮聲明承受本件訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求退還已繳之92年1月至93年12月營業稅14,008元並加計利息。
⒊被告應註銷核定被繼承人原告92年度之營業所得39,552元及93年度營業所得39,552元。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈鍾琦崙於92年1月申請「吉吉多四川美食行」，同年鍾琦
崙與原告丙○○相繼發生骨折、車禍、火災等事件，又因不諳法令，雖自始無營業事實，惟於收到營業稅查定課徵核定稅額繳款書時，即自行繳納。至94年3月份鍾琦崙之扶養人徐建明收到被告核定92年度綜合所得稅補繳通知，經向被告查詢，始發現誤繳營業稅，以致有營利所得之補徵，遂立即於94年3月申請暫停營業，並同時向被告提出復查。
⒉訴願決定稱：「訴願人主張自始並未營業，與遷移登記當
時之現場查定記錄不符。」乙節，事實上92年2月間之現場查核只是在查地址登記所在有無此號，非屬原告已經營業事實。再者，由原處分卷所附之營業人變更登記查簽表可知事實上之內容為，變更前後地址有無此門號之登載，然查簽表上勾稽僅有無欠稅乙欄，另課員的調整意見記錄則為：「經查符合稅法規定擬准予變更登記」，由此足見非查定已營業行為，被告主張顯有謬誤。
⒊系爭營業地址所屬 黎孝里 里長、房東及實際承租者新常安
老人養護所負責人等3人共同簽章之書面證明內容為：「吉吉多四川美食行於92、93年期間，確未在安居街46巷14號1樓使用或任何營業行為」。被告主張「里長證明，係事後於94年6月補具，尚難佐證92年至93年並無營業」乙節。惟邏輯上里長自然不能在事前即證明之後有未營業，當然僅只能在事後證明之前有無營業所見之事實。
⒋鍾琦崙91年至93年度財產所得及歸屬資料清單，足證除92
年度列有被告所核定之營利所得39,552元外，確無其他因營利而產生增加收入之事證，此由鍾琦崙臺北國際商銀歷年之利息收入均在遞減中可稽。又依原告所提出之92、93年間，當時已發生之各醫院記載病發日期，可證鍾琦崙與原告龍憶蓮確無能力行使營業。
㈡被告主張之理由：
⒈按「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅
款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還。」為稅捐稽徵法第28條所明定。次按「營業人依第28條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起15日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」為營業稅第30條所規定。
⒉鍾琦崙經被告大安分局以92年1月14日財北國稅大安營業
字第9200540號函核准設立「吉吉多四川美食行」在案，後復以92年2月26日財北國稅大安營業字第9202338號函核准變更登記，遷址至臺北市○○區○居街○○巷○○號1樓，並申請免用統一發票，經被告大安分局派員現場查定，依「營業稅特種稅額查定辦法」查定每月銷售額為61,800元，每期營業稅618元經查詢徵銷檔皆已繳納。又94年3月間鍾琦崙對被告所屬信義稽徵所92年度核定之綜合所得稅應補稅款持有疑義，始於94年6月2日經向被告大安分局收文字第0940020585號申請復查，主張略以：無營業事實，誤繳營業稅請退還，又相關營業所得稅亦請一併註銷云云，被告大安分局於94年6月14日以0000000000號函復原告否准其申請。鍾琦崙再於94年6月24日提出疑義，因其於94年6月所補具之里長證明，尚難證明92年至93年並無營業，被告大安分局於94年8月8日以0000000000號函復略以：
「查原告於92年1月14日財北國稅大安營業字第9200540號函申請設立吉吉多四川美食行在案，後於92年2月26日財北國稅大安營業字第9202338號函申請變更登記，遷址至安居街46巷14號1樓，並申請免用統一發票，經被告大安分局派員現場查定，依『營業稅特種稅額查定辦法』查定每月銷售額為61,800元，各期營業稅查定課徵核定稅額618元經徵銷檔查詢皆已繳納。截至94年3月30日始申請暫停營業，事後於94年6月補具里長證明，尚難佐證92年至93年並無營業」等語為由，否准其申請。
⒊本件於92年2月申請遷址營業時，被告大安分局即派員依
營業狀況現場查定，嗣後如不再營業，原告應依營業稅法第30條規定，於事實發生之日起15日內填具申請書，向主管稽徵機關申請註銷營業登記。本件原告主張自始並未營業，惟與遷移登記當時之現場查定紀錄不符，故雖補具里長證明、醫療證明及其它事證佐證92年至93年並未營業，亦屬事後資料，實難證實。再者原告如期繳納92年1月1日起至93年12月31日查定稅額，均未表示異議，故上開稅捐之核課業已確定，且原告係於94年6月2日填具申請書，申請註銷登記，故被告大安分局否准其註銷92年1月至93年12月營業稅之申請，揆諸首揭規定，被告認事用法，難謂有違。
⒋被告大安分局於92年1月14日以財北國稅大安營業字第
9200540號函核定鍾琦崙為使用統一發票之營業人，被告大安分局於建立營業稅稅籍檔時以免用統一發票營業人建檔（課稅方式為7，詳附件1）之原因，應係鍾琦崙於收到上開公文後，以規模狹小，交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準為由，口頭申請並經該分局核准變更為免用統一發票營業人，緣此，「臺北市特種稅額營業人銷售額及營業稅查定紀錄卡」之製表日期為92年2月19日無誤。本件原告自92年1月14日設立迄94年3月30日止課徵之營業稅（含逾期加計之利息）共計14,552元。（詳附件2）（94年3月30日申請停業，停業期間自94年1月1日至94年12月31日止）。
理由
一、本件原告鍾琦崙起訴後，於訴訟繫屬中之95年5月15日死亡，由其繼承人即原告甲○○、乙○○、龍憶蓮，聲明承受訴訟，有原告之戶籍謄本、鍾琦崙之死亡證明書附本院卷可參，核無不合，應予准許。又行政訴訟法第229條第1項所定適用簡易程序之數額，業經司法院以92年9月17日院台廳行一字第23681號令增至新台幣20萬元，並定於93年1月1日實施。本件原告爭執之金額未逾新台幣20萬元，自應適用簡易程序事件，爰不經言詞辯論為判決。
二、本件係被告大安分局於92年1月14日以財北國稅大安營業字第9200540號函核准鍾琦崙設立吉吉多四川美食行，復於92年2月26日財北國稅大安營業字第9202338號函核准變更登記，遷址至臺北市○○區○居街○○巷○○號1樓，並申請免用統一發票，案經被告大安分局派員現場查定，依「營業稅特種稅額查定辦法」查定每月銷售額為61,800元，每期營業稅
618元經查詢徵銷檔皆已繳納。嗣被繼承人之扶養人徐建明(即原告乙○○之夫)於94年3月11日以申請書(本院卷第76頁)，對被告信義稽徵所認被繼承人有上開營業所得，合併列入其應申報所得而核定92年度之綜合所得稅應補稅款申請更正，經被告信義稽徵所以94年3月15日財北國稅信義綜所一字第0940200889號函(本院卷第75頁)，向被告大安分局查詢營業人吉吉多四川美食行92年度營利所得乙事，經被告大安分局94年3月28日函回覆被告信義稽徵所(本院卷第
156頁)，並經被告信義稽徵所94年4月7日函回覆徐建明，並檢附92年度核定通知書及繳款書(本院卷第158頁)。
嗣被繼承人對被告大安分局94年3月28日函及被告信義稽徵所94年4月7日函均不服，乃於94年6月2日向被告大安分局提出申請復查書，主張略以無營業事實，誤繳營業稅請退返，又相關營業所得稅亦請一併註銷云云(本院卷第52頁)。經被告大安分局以94年6月14日財北國稅大安營業字第0940020585號函，正本予被告信義稽徵所，副本函覆被繼承人函覆其核定之銷售額無不合(本院卷第50頁)，被繼承人對該函覆不服，乃以94年6月20日書函向被告大安分局(收文日期為同年月24日)及信義稽徵所表示異議(本院卷第46頁)。被告大安分局於94年8月8日以0000000000號函復略以：查鍾琦崙於92年1月14日財北國稅大安營業字第9200540號函申請設立吉吉多四川美食行在案，後於92年2月26日財北國稅大安營業字第9202338號函申請變更登記，遷址至安居街46巷14號1樓，並申請免用統一發票，經被告大安分局派員現場查定，依「營業稅特種稅額查定辦法」查定每月銷售額為61,800元，每期營業稅618元經徵銷檔查詢皆已繳納。截至94年3月30日始申請暫停營業，事後於94年
6月補具里長證明，尚難佐證92年至93年並無營業等語，否准其申請(本院卷第44頁)。被繼承人不服，提起訴願，經駁回後提起本件訴訟(後原告承受訴訟)，為如事實欄所載之主張，請求退還已繳之92年1月至93年12月營業稅14,008元並加計利息，及被告應註銷核定被繼承人92年度之營業所得39,552元及93年度營業所得39,552元。
三、請求退還已繳之營業稅14,008元部分：被繼承人92年及93年營業稅部分，因其已繳納，且未提行政救濟而告確定，茲請求退還該部分已繳之稅款及加計利息，是否有理由，應視其是否符合稅捐稽徵法第28條規定之要件。按稅捐稽徵法第28條規定：「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再申請。」本規定之適用，在基於課稅處分繳納稅款之情形，係以該課稅處分有適用法令錯誤或計算錯誤情事，致納稅義務人溢繳稅款為要件。此規定所稱之「適用法令錯誤」，是指本於確定之事實所為單純適用法令有無錯誤，如係主張原課稅處分認定事實錯誤，進而為適用法令錯誤之爭執，則不屬之(94年各級行政法院行政訴訟法律座談會法律問題7研討結論)。查被繼承人所主張其自始未營業，無營業事實，係主張系爭92年及93年營業稅之核定處分認定事實有錯誤(即將無營業事實誤認為有營業事實)，因而營業稅核定處分適用法令錯誤，依照上述說明，其非本於確定之事實所為單純適用法令有無錯誤，並不符合稅捐稽徵法第28條之要件，被告否准被繼承人退還所繳之92年及93年營業稅款之申請，核無不合。
四、請求註銷核定被繼承人營業所得部分：查被繼承人在92年度及93年度，經其女婿徐建明列報為綜合所得受扶養親屬，是其上開經營吉吉多四川美食行之營利所得，係屬於徐建明在各該年度綜合所得稅之課稅事實，因納稅義務人係徐建明，綜合所得稅之課處分相對人係徐建明，如有不服，應由徐建明循行政救濟途徑尋求救濟(事實上建明已申請復查由被告處理中，見本院卷第133頁被告信義稽徵所95年8月7日財北國稅信義綜所一字第0950008899號函)。對被繼承人就營利所得部分，並無行政處分存在，其無從不服(不得請求撤銷)，其亦無法令上之依據(即無公法上請求權)得請求註銷徐建明綜合所得稅課稅事實中之被繼承人營業所得(是此請求非屬依法申請之案件)。而被告大安分局就上述被繼承人94年6月2日之申請復查書，請求相關營業所得稅請一併註銷部分，移由其信義稽徵所辦理，嗣併於上開徐建明之申請復查案處理(見被告信義稽徵所95年8月7日財北國稅信義綜所一字第0950008899號函)，其僅否准被繼承人退還所繳營業稅款之申請，本件訴願決定亦僅此部分作成決定。原告雖主張被告9年8月8日之函覆未處分營業所得稅部分(按指被繼承人之營業所得部分)，逾二個月不作為，原告得對該部分擔提起訴願云云(本院卷第154頁)。然訴願決定對此部分既未作成決定，此部分原亦非屬被繼承人依法申請之案件，是原告此部分訴請撤銷訴願決定及原處分，註銷被繼承人92年度之營業所得39,552元及93年度營業所得39,552元，核與行政訴訟法第5條規定之要件未合，此部分起訴不備其他合法要件，應予駁回。
五、從而，原處分否准被繼承人請求退還已繳之92年及93年營業稅之申請，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告請撤銷，並請求退還已繳之92年1月至93年12月營業稅14,008元並加計利息部分為無理由，應予駁回。原告請求註銷核定被繼承人92年度之營業所得39,552元及93年度營業所得39,552元部分，則訴不合法，亦應駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、行政訴訟法第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年11月30日
第三庭法官吳東都上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國95年11月30日
書記官張能旭