裁判字號：臺灣 士林 地方法院106年審訴字第98號刑事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決106年度審訴字第98號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告何志賀選任辯護人翁顯杰律師被告劉伊萍選任辯護人 曾昭牟 律師（法律扶助）
楊佳純 律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4881號、第4882號、第12238號、105年度毒偵字第1982號、第1987號），本院判決如下：
主文何志賀犯如附表各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，處如附表各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品 海洛因 貳包含袋（不含袋之毒品部分驗餘總淨重零點壹肆陸伍公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包含袋（不含袋之毒品部分驗餘淨重壹點壹肆公克），均沒收銷燬；扣案之吸食器貳組，均沒收。應執行有期徒刑壹拾陸年陸月。
劉伊萍犯如附表編號五、八「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，處如附表編號五、八「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、何志賀明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表編號1至4所示之轉讓方式，轉讓第一級毒品海洛因予吳 子立 、吳 裕郎 施用。
二、何志賀、劉伊萍均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，何志賀竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號5至8所示之時間、地點，以如附表編號5至8所示之金額、交易方式，販賣第一級毒品海洛因予 吳子立 ；劉伊萍亦明知吳子立係為向何志賀購買第一級毒品海洛因，方撥打門號0000000000號行動電話以聯絡並洽談交易事宜，竟仍基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號5、8所示之時間，在不詳地點，為何志賀接聽吳子立欲購買第一級毒品海洛因而撥打至上開行動電話門號之電話，並居中傳達資訊，以此方式幫助何志賀於如附表編號5、8所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予吳子立。
三、何志賀基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年3月28日上午10時許，在其與劉伊萍位於桃園市○○區○○路0段00號20樓之5之居所內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。劉伊萍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月28日中午12時許，在上址居所內，以將海洛因、甲基安非他命混合置於吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
四、嗣經員警依法實施通訊監察後，於105年3月28日晚間7時許，為警持本院核發之搜索票，至何志賀、劉伊萍位上址居所及新北市○○區○○路○○巷○號2樓執行搜索，當場在上址居所扣得第一級毒品海洛因2包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重0.1465公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（不含袋之毒品部分驗餘淨重1.14公克）、吸食器2組、在新北市○○區○○路○○巷○號2樓扣得何志賀用以聯繫販賣及轉讓毒品事宜之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，何志賀、劉伊萍並於採尿送驗結果得出前即主動向警供承本案施用毒品部分之犯行，為警採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
五、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告何志賀、劉伊萍於偵查中及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。經查，本件被告等及其等之辯護人就證人吳子立、 吳裕郎 等人分別於警詢、偵查中之指述，在本院審理程序中，就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人等於偵查中之陳述係其於案發後就自己親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自得為證據。
三、至本案所採用為證據之監聽譯文，係司法警察依本院法官所核發之通訊監察書監聽所得，有本院核發之通訊監察書在卷可稽，而該監聽譯文之內容係有關被告等以門號0000000000號行動電話、與附表所示購毒者或受讓者即證人吳子立、吳裕郎等人談論販賣、轉讓毒品之相關事宜，係屬受監察人即被告等進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，且被告等及其等之辯護人於本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據時，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據，亦具有證據能力。
四、再按本案認定事實所引用之非供述證據即扣案之海洛因2包、甲基安非他命1包、吸食器2組、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、臺北市政府警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各3份等，被告等及其等之辯護人均未就該等證據於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，且無證據證明其取得過程有何明顯瑕疵，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日提示予被告等辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料，併予敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實之證據及認定之理由：
（一）上揭事實業據被告何志賀於偵查中坦承施用及轉讓毒品部分之犯行、被告劉伊萍偵查中坦承施用毒品部分之犯行，且其等於本院準備程序及審判程序中就檢察官起訴之全部犯罪事實均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署105年偵字第4881號卷，下稱4881號偵卷，第12至33、53至65、
157至160、165至169、195至197、201至203頁；臺灣士林地方法院檢察署105年偵字第4882號卷，下稱4882號偵卷，第140至141、154至156、162至163頁；臺灣士林地方法院檢察署105年毒偵字第1982號卷，下稱1982號毒偵卷，第55至56頁），核與證人吳子立、吳裕郎於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見4881號偵卷第72至83、114至121、128至130、132至134、165至16
9、205至206頁；4882號偵卷第158至159頁），並有本院核發之通訊監察書及行動電話門號0000000000號通訊監察譯文1份、扣案之第一級毒品海洛因2包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重0.1465公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（不含袋之毒品部分驗餘淨重1.14公克）、吸食器2組、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、臺北市政府警察局105年北市鑑毒字第24
6號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年6月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年4月12日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：094697號、094694號、094706號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：094697號、094694號、094706號）各3份在卷可佐（見4881號偵卷7至10頁；4882號偵卷第33至36頁；1982號毒偵卷第37至40頁；臺灣士林地方法院檢察署105年毒偵字第1987號卷第54至55頁；臺灣士林地方法院檢察署105年偵字第12238號卷第130至135、147至151、
162至164、177至178頁），足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而已從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以其為他人交易毒品，平白義務為該買賣工作。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查：
１、本件被告何志賀固於偵查中以附表編號5、6、8部分均係為證人吳子立代購海洛因，之後再轉交給證人吳子立，沒有要賣給證人吳子立的意思，伊都沒有賺錢，而附表編號7那次沒有交易成功等語置辯；惟查，被告何志賀與證人吳子立上開第一級毒品海洛因之交易型態，亦與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態，並無二致，客觀上已該當於毒品交易之實行，復查證人吳子立亦證稱：伊就是跟被告何志賀買海洛因，不在乎被告何志賀跟誰調貨（指海洛因），也不知道被告何志賀跟誰調貨，被告何志賀也沒有說他跟誰調貨，伊也沒有跟被告何志賀說要請他幫伊調貨，伊就是拿錢給被告何志賀，跟被告何志賀拿海洛因，至於被告何志賀是本來就有海洛因還是跟他人調的，伊不在乎等語（見4881號偵卷第168頁）， 益徵 被告何志賀與證人吳子立間，並無證人吳子立委由被告何志賀代為購買海洛因之合意，且被告何志賀既為一般具社會經歷之成年人，亦有相關毒品前科，對於海洛因交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，當所知悉，倘被告何志賀若無營利之意圖，當可轉知證人吳子立與賣家自行聯絡，豈有甘冒風險，先自行向他人購入毒品後，再依購入價格原價轉售予證人吳子立之理？如此迂迴方式，徒添己身遭查獲之危險，更使自己涉犯販賣毒品之重罪，顯見被告何志賀確有從中牟利之意圖。
２、次就附表編號7部分，被告何志賀固稱該次交易沒有成功，惟查：證人吳子立於105年3月29日接受檢察官訊問時，經檢察官提示104年12月23日凌晨2時之通訊監察譯文，證人吳子立具結證稱：當時 伊是 跟被告何志賀購買海洛因，當天買了新臺幣（下同）3千元的海洛因，約在永公路交易等語（見4881號偵卷第132頁）；復於105年5月24日接受檢察官訊問時，檢察官問證人吳子立何以確認該次交易有成功？證人吳子立具結答稱：伊跟被告何志賀只有一次約在海洋館（此指已結束營業之台北海洋館，原址位於臺北市○○區○○路○○○號）附近，就是那一次，因為伊跟被告何志賀交易好幾次都約在永公路，但這一次有對話有講到基河路，所以伊確定這一次交易地點在基河路的海洋館附近，上次講永公路應該係伊記錯地點，伊確定基河路那次交易有成功，當時伊有拿到海洛因等語（見4881號偵卷第167頁）；本院參酌被告何志賀數次與證人吳子立交易毒品均遭監聽，而檢察官所提示之104年12月23日凌晨2時之通訊監察譯文中，除104年12月23日凌晨之紀錄外，亦包含有同年月21日之對話紀錄（見4881號偵卷第75頁），證人吳子立於105年3月29日接受檢察官訊問時，因未看清時間之不同，而將同年月21日監察譯文中之「3啦！」誤認係23日之交易，並證稱：「對話中的3粒，是指3千元，我當帶跟他買了3千元的海洛因，約在永公路附近交易」等語（見4881號偵卷第132頁），實係時間之誤認，而非交易事實之拼貼、捏造。再衡之被告何志賀與證人吳子立有多次購買毒品之交易事實，在提示文件時間相互接續未予區隔之情形下，證人吳子立於證述時將同年月21日之交易誤認係同年月23日之交易，實係因檢視之錯誤而非出於偽證之意圖，此據檢察官於105年5月24日再次詢問時，證人吳子立明確證稱伊只有1次與被告何志賀約在海洋館交易，且該次交易確有拿到海洛因等語（見4881號偵卷第167頁），佐以證人與被告何志賀交易毒品有多次約在永公路，因監聽譯文有提到基河路的海洋館附近，則證人吳子立上開證述係以交易地點為區分，顯然具有特別、可辨識性，並據該次交易之通訊監察譯文所示，當時被告何志賀確有與證人吳子立相約於基河路128號之地點碰面（見12238號偵卷第148頁），綜合上情，均足徵被告何志賀確有於如附表編號7所示之時、地與證人吳子立交易海洛因之情事。末查，本案並無證據證明證人吳子立與被告何志賀間有糾紛仇恨，此由檢察官陸續訊問證人吳子立有關通聯譯文中於104年12月27日、同年月29日、105年3月25日有無毒品交易之事實，證人吳子立分別證稱「這一次我沒有印象」、「沒有交易成功」、「不是。當天我是還錢給何志賀」等語（見4881號偵卷第167、168頁），足稽證人吳子立並無空言泛詞直指被告何志賀販賣毒品之狀，而以證人吳子立針對各次交易毒品之時點、地點、購買數量等情節所為清楚之證述，堪認證人吳子立應無甘冒誣告及偽證罪責，刻意更易其證言而虛詞構陷被告何志賀之情況，從而，其證述如附表編號7與被告何志賀交易海洛因成功乙節，當屬可信。是被告何志賀與證人吳子立4次交易海洛因，顯有從中賺取價差及牟利之意圖及事實，甚為明確，被告何志賀前開所辯，均無足採。
（三）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查被告何志賀前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月5日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1731號、第1790號、90年度毒偵緝字第191號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年
1月9日執行完畢釋放出所，罪刑部分經本院以92年度訴字第467號判決處有期徒刑8月確定；被告劉伊萍前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第247號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第161號判決處有期徒刑6月確定等情，有被告等之臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，則被告等既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，縱其等於觀察、勒戒執行完畢釋放之5年後，再犯本件施用毒品部分之犯行，徵諸前開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，是公訴人就本件施用毒品部分依法追訴，於法並無不合，本院均應依法論科。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告等犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得轉讓，故核被告何志賀如附表編號1至4所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（共4罪）。被告何志賀於轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣，故核被告何志賀如附表編號
5至8所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）。被告何志賀於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）核被告劉伊萍如附表編號5、8所示犯行，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪（共2罪）。
（四）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告何志賀、劉伊萍如事實欄三所載施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯上開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告等持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其施用前後持有毒品之行為，為施用毒品之當然行為，均不另論以持有毒品罪。又被告等以將海洛因、甲基安非他命混合置入吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
三、刑罰加重事由：
（一）被告何志賀前因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第40
5號判決處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月，經上訴後，分別為臺灣高等法院以97年度上訴字第3289號、最高法院以97年度台上字第5679號判決駁回上訴確定；又因多次施用毒品案件，分別經法院判處罪刑確定，嗣經本院以98年度聲字第1849號裁定合併定應執行有期徒刑2年6月確定；又因偽證案件，經臺灣雲林地方法院以99年度訴字第279號判決處有期徒刑6月；上開3案接續執行，於101年8月16日假釋出監，於102年6月27日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。
（二）被告劉伊萍前因多次施用毒品案件，分別經法院判處罪刑確定，嗣經本院分別以99年度聲字第295號裁定、99年度聲字第917號裁定合併定應執行有期徒刑2年6月、1年確定，並接續執行，於101年12月14日假釋出監，於102年3月21日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。
（三）被告等有上開之前科紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，其等於科刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑、併科罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、刑罰減輕事由：
（一）被告何志賀所犯4次轉讓第一級毒品罪部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告何志賀就其如附表編號1至4所示4次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，於偵查中及本院審判中均坦認犯行不諱，就轉讓第一級毒品部分符合減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前開累犯之加重規定依法先加後減之。
（二）被告劉伊萍所犯2次幫助販賣第一級毒品罪部分：被告劉伊萍2次幫助被告何志賀販賣第一級毒品，均為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，均按正犯之刑減輕之，並就併科罰金刑部分與前開累犯之加重規定依法先加後減之。
（三）被告何志賀、劉伊萍所犯施用第一級毒品罪部分：被告何志賀、劉伊萍因為警執行搜索而查獲，在採尿送驗結果得出前，即坦承本件施用毒品部分之犯行並接受裁判，有臺北市政府警察局中山分局偵查隊調查筆錄各1份可稽（見4881號偵卷第32、64頁），應認其等均就施用第一級毒品部分符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，均減輕其刑，並與前開累犯之加重規定依法先加後減之。
（四）就被告何志賀所犯4次販賣第一級毒品罪部分、被告劉伊萍所犯2次幫助販賣第一級毒品罪部分之刑法第59條減輕事由：
１、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，且幫助此類犯罪者亦同此法定刑，僅係得予酌減而已，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
２、本件被告何志賀4次販賣第一級毒品之行為，所得總計僅
1萬元，且販賣第一級毒品之對象均為同1人，充其量僅為最下游的毒販，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，而被告劉伊萍僅係基於夫妻之情，幫助被告何志賀販賣第一級毒品2次，惡性更非重大不赦；若就被告何志賀部分之犯行均科以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之最輕本刑無期徒刑、就被告劉伊萍部分之犯行依幫助犯減輕之規定酌減，仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，而其等雖於偵察中否認販賣、幫助販賣毒品之犯行，然於本院審判程序時，除被告何志賀就附表編號7部分犯行尚有所爭執，其等就其餘部分犯行終能坦承不諱，與偵審中均矢口否認犯行者相比，尚有堪資憫恕之處，本院認依其等之情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就被告何志賀所犯4次販賣第一級毒品罪部分、被告劉伊萍所犯2次幫助販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就被告劉伊萍部分之犯行，與前揭幫助犯減輕之情形，依刑法第70條規定，遞減輕之。
五、就被告何志賀所犯4次販賣第一級毒品罪部分、被告劉伊萍所犯2次幫助販賣第一級毒品罪部分無適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之說明：
（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，且須偵查、審判中皆自白方得依據上開規定減刑。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類、價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院10
3年度第12次刑事庭會議決議參照）。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實（最高法院10
3年度台上字第3091號判決意旨參照）。
（二）經查：被告何志賀於105年3月29日接受警詢時，即就附表編號5、6否認有何販賣毒品之犯行，均辯稱係幫吳子立購買第一級毒品海洛因云云（見4881號偵卷第19、31頁）；嗣於105年5月17日，檢察官就附表編號5至8部分訊問被告何志賀，經提示各該犯行之通訊監察譯文，被告何志賀仍辯稱就編號5、6、8部分均係「幫」證人吳子立「調」海洛因，之後再轉給證人吳子立，沒有要賣給證人吳子立的意思，伊都沒有賺錢，就附表編號7部分那次沒有交易云云（見4881號偵卷第157至160頁）；檢察官復於105年5月24日、106年1月10日就附表編號5至8部分訊問被告何志賀，惟被告何志賀仍以幫證人吳子立調海洛因之陳詞置辯，並否認附表編號7部分，仍稱該次沒有交易成功云云（見偵卷第165至169、201至203頁），觀諸上開偵訊內容，檢察官已經多次具體訊問被告何志賀有無販賣毒品予證人吳子立之犯行，均為被告何志賀所否認，且以其僅係與證人吳子立合資購毒等詞置辯，並未坦認有何營利意圖，依上開說明，並非就其販賣毒品之犯罪事實為肯定供述（就附表編號7更為否認之抗辯），且因被告何志賀明知檢察官訊問之目的係為調查各該通訊監察譯文之內容是否涉及販賣第一級毒品海洛因之情事，仍為相當之辯解，自不能認有何剝奪其訴訟防禦權之情事，仍不能依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。被告何志賀之辯護人固曾為其具狀辯護，其引用最高法院105年度台上字第1565號判決意旨，認本件檢察官除就附表編號8有詢問被告何志賀是否承認販賣外，對於被告何志賀如附表編號5至7所示犯行均僅詢問是否承認轉讓第一級毒品海洛因之罪名，未讓被告就有無販賣海洛因部分有自白的機會，屬檢察官未訊及，即行起訴之特別狀況，雖僅於審判中自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用等語（見本院卷第108至111頁），依上說明，當無法比附援引，上開辯詞本院尚難採信。
（三）至被告何志賀各次販賣或轉讓第一級毒品海洛因之犯行，其毒品之來源，據被告何志賀所稱，分別係自 林八 、謝家勝及真實姓名年籍不詳、綽號「 阿揮 」之人處購得。惟查，林八已於105年3月28日與被告何志賀一同被查獲，謝家勝更早於被告何志賀為警查獲（見4881號偵卷第13、16頁），且無「阿揮」之真實姓名年籍資料可查，從而，此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之減刑規定適用，併此指明。
（四）再查被告劉伊萍於警詢時，就附表編號5部分辯稱係販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳子立（見4881號偵卷第63頁），核與幫助販賣第一級毒品海洛因之事實不相符，此部分並非自白；嗣後迭經檢察官訊問，被告劉伊萍雖承認有協助被告何志賀接聽電話並居中傳達資訊之情事，惟否認知悉證人吳子立與被告何志賀聯繫係為交易毒品；直至106年1月11日檢察官訊問時，方承認知悉證人吳子立以電話聯絡被告何志賀係為拿海洛因等語，但仍辯稱：被告何志賀係與證人吳子立一起合資購買海洛因云云（見4882號偵卷第162至163頁）。參諸前揭最高法院判決意旨，被告劉伊萍就其所犯2次幫助販賣第一級毒品部分，亦不能依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。
六、量刑：爰審酌被告何志賀、劉伊萍有前述構成累犯之刑事前科，足徵其等素行非善，惟不知戒惕，明知販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告等無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，非但自己施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，更轉讓、販賣、幫助販賣海洛因，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者身心健康，其等犯罪所生危害非輕，應予嚴懲；且被告等起初於偵查中猶否認販賣、幫助販賣第一級毒品犯行，心存僥倖，態度難謂良好；惟考量被告等於本院審判中終能坦承犯行，尚有悔意，衡酌被告等之犯罪目的、手段、轉讓及販賣毒品之數量及所獲利益，兼衡被告何志賀為國中肄業之教育智識程度、目前另案在監執行中及小康之家庭經濟狀況（見4881號偵卷第12頁），被告劉伊萍為國中肄業之教育智識程度及小康之家庭經濟狀況（見4881號偵卷第53頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定應執行之刑，以示懲儆。
七、沒收銷燬及沒收之諭知：
（一）查本件被告何志賀、劉伊萍行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日及105年6月22日修正公布，並自
000年0月0日生效施行，其中刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又毒品危害防制條例第18條亦於105年6月22日修正公布，並於同年0月0日生效施行，觀諸其立法理由：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」。且因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即就沒收適用之法律競合，依前開刑法第10條之3第2項明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。茲查，修正後毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開修正後毒品危害防制條例第18條規定，仍應依刑法第11條但書規定優先於刑法沒收新制相關條文適用。
（二）至於原毒品危害防制條例第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」之規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。是以，上開修正後毒品危害防制條例第19條規定，仍應依刑法第11條但書規定優先於刑法沒收新制相關條文適用。
（三）扣案之第一級毒品海洛因2包（不含袋之毒品部分驗餘總淨重0.1465公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（不含袋之毒品部分驗餘淨重1.14公克），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係被告何志賀所有且供其犯本件施用毒品犯行後所剩下，業據被告何志賀供承在卷（見本院卷第106頁），均屬違禁物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告何志賀對應犯罪之主文項下諭知沒收銷燬；盛裝上開海洛因及甲基安非他命之包裝袋，因均包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，均應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。
（四）扣案被告何志賀所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告何志賀用以撥打電話而為本件如附表各編號所示轉讓或販賣毒品犯行所用之物，業據被告何志賀供承在卷（見本院卷第106頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於對應犯罪之主文項下宣告沒收之。
（五）至本件被告何志賀以如附表編號5至8所示之代價，分別販賣第一級毒品海洛因予證人吳子立，所分別取得之現金均為本件違法行為所得之物，屬本件犯罪所得，爰依修正後刑法第38條之1條第1項前段、第3項之規定，分別於對應犯罪之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（六）末查，扣案之吸食器2組，均係被告何志賀所有，併供被告何志賀、劉伊萍犯本件施用第一級毒品部分犯行所用，業據被告等供承在卷（見本院卷第106頁），均應依修正後刑法第38條第2項前段規定，於被告何志賀施用第一級毒品犯罪之主文項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第
2項、第11條、第55條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第62條前段、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中華民國106年8月31日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官錢衍蓁法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張葵衢中華民國106年8月31日附錄本件論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表┌─┬────────────────┬─────────────┐│編│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收││號│││├─┼────────────────┼─────────────┤│1│何志賀於104年12月29日凌晨3時許│何志賀轉讓第一級毒品，累犯│││，以門號0000000000號行動電話與吳│，處有期徒刑捌月。扣案之行│││子立聯絡後，在臺北市○○區○○路│動電話壹支（含門號○九七六│││511號附近，轉讓海洛因1包（重量│五四三八一六號SIM卡壹張）│││不詳）予吳子立施用。│，沒收之。│├─┼────────────────┼─────────────┤│2│何志賀於105年1月28日凌晨3時許│何志賀轉讓第一級毒品，累犯│││，以門號0000000000號行動電話與吳│，處有期徒刑捌月。扣案之行│││裕郎聯絡後，在臺北市○○區○○路│動電話壹支（含門號○九七六│││附近，轉讓摻有0.2公克海洛因之香│五四三八一六號SIM卡壹張）│││菸予吳裕郎施用。│，沒收之。│├─┼────────────────┼─────────────┤│3│何志賀於105年1月29日下午3時許│何志賀轉讓第一級毒品，累犯│││，以門號0000000000號行動電話與吳│，處有期徒刑捌月。扣案之行│││裕郎聯絡後，在臺北市士林區仰德大│動電話壹支（含門號○九七六│││道附近，轉讓摻有0.2公克海洛因之│五四三八一六號SIM卡壹張）│││香菸予吳裕郎施用。│，沒收之。│├─┼────────────────┼─────────────┤│4│何志賀於105年3月28日下午4時許│何志賀轉讓第一級毒品，累犯│││，以門號0000000000號行動電話與吳│，處有期徒刑捌月。扣案之行│││裕郎聯絡後，在新北市○○區○○路│動電話壹支（含門號○九七六│││附近，轉讓摻有0.2公克海洛因之香│五四三八一六號SIM卡壹張）│││菸予吳裕郎施用。│，沒收之。│├─┼────────────────┼─────────────┤│5│何志賀於104年12月12日凌晨0時許│何志賀販賣第一級毒品，累犯│││，以門號0000000000號行動電話與吳│，處有期徒刑壹拾伍年貳月。│││子立聯絡後，在臺北市○○區○○路│扣案之行動電話壹支（含門號│││附近，以新臺幣（下同）2,000元之│0000000000號SIM│││價格，販賣海洛因1包（0.4公克）│卡壹張），沒收之。未扣案之│││予吳子立。另劉伊萍為何志 賀居中 聯│犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收│││繫買賣事宜。│之；如全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│││├─────────────┤│││劉伊萍幫助販賣第一級毒品，││││累犯，處有期徒刑柒年捌月。│├─┼────────────────┼─────────────┤│6│何志賀於104年12月21日凌晨2時許│何志賀販賣第一級毒品，累犯│││，以門號0000000000號行動電話與吳│，處有期徒刑壹拾伍年貳月。│││子立聯絡後，在臺北市○○區○○路│扣案之行動電話壹支（含門號│││511號附近，以3,000元之價格，販│0000000000號SIM│││賣海洛因1包（0.4公克）予吳子立│卡壹張），沒收之。未扣案之│││。│犯罪所得新臺幣叁仟元，沒收││││之；如全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├─┼────────────────┼─────────────┤│7│何志賀於104年12月23日凌晨2時許│何志賀販賣第一級毒品，累犯│││，以門號0000000000號行動電話與吳│，處有期徒刑壹拾伍年貳月。│││子立聯絡後，在臺北市○○區○○路│扣案之行動電話壹支（含門號│││附近，以3,000元之價格，販賣海洛│0000000000號SIM│││因1包（重量不詳）予吳子立。│卡壹張），沒收之。未扣案之││││犯罪所得新臺幣叁仟元，沒收││││之；如全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├─┼────────────────┼─────────────┤│8│何志賀於104年12月31日凌晨2時許│何志賀販賣第一級毒品，累犯│││，以門號0000000000號行動電話與吳│，處有期徒刑壹拾伍年貳月。│││子立聯絡後，在臺北市中山區敬業四│扣案之行動電話壹支（含門號│││路168號之維多麗亞酒店附近，以2,│0000000000號SIM│││000元之價格，販賣海洛因1包（0.│卡壹張），沒收之。未扣案之│││4公克）予吳子立。另劉伊萍為何志│犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收│││賀居中聯繫買賣事宜。│之；如全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│││├─────────────┤│││劉伊萍幫助販賣第一級毒品，││││累犯，處有期徒刑柒年捌月。│└─┴────────────────┴─────────────┘