裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1275號判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：食品衛生管理法
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第1275號原告惠福生物科技有限公司代表人甲○○被告臺北市政府衛生局代表人 邱文祥 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國96年2月15日府訴字第09670051700號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於95年7月28日在台北世界貿易中心（以下簡稱台北世貿）「2006台灣生技月」展覽會場印製、發放「香茅醇複方精華-LUP配方」食品廣告宣傳單，其內容述及「．．．抗腫瘤、降低癌症化療與放療副作用、強化免疫力、抗自由基、抗氧化、保肝．．．癌症病人的守護神香茅醇複方精華-LUP配方．．．複方之功效1.抗癌．．．2.減輕化、放療毒副作用．．．3.減少病患感染、發炎與水腫的功能．．．5.保肝、降血脂．．．」等詞句，經行政院衛生署核認該文宣內容違反食品衛生相關法規，於95年8月7日以衛署食字第0950406794號函移請被告依法查處，嗣被告於95年9月6日訪談原告公司代表人甲○○後，審認系爭文宣整體表現易誤導消費者該食品具上述之功效，涉及誇張易生誤解，違反食品衛生管理法第19條第1項規定，乃依同法第32條第1項規定，於95年9月15日以北市衛藥食字第09537153100號行政處分書（以下簡稱被告95年9月15日行政處分書）核處原告罰鍰新台幣（下同）3萬元，並命立即停止印製、發放違規廣告傳單。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：（依起訴狀所載）⒈訴願決定、被告95年9月15日行政處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：系爭廣告宣傳單是否易誤導消費者該食品具所載
之功效，而涉及誇張、易生誤解，致有違反食品衛生管理法第19條規定之情形？㈠原告主張之理由：（原告未於言詞辯論期日到場，據其前所
提訴狀主張如下）本件原告基於惡性腫瘤（癌症）已成為國人十大死因之一，為期幫助患者及家屬，嘗試以中西方草藥植物之特性作為治療方法之趨勢，將香茅醇、當歸、黨寥、靈芝4種植物結合而成之「複方」即原告印製之系爭宣傳品內所稱之「香茅醇複方精華-LUP配方」進行相關研究，並佐以中山醫學大學之實驗報告後，印製系爭宣傳品於95年7月28日舉辦之「2006台灣生技月」展覽會場中發送，以供廠商及專業人士分享參考，實無任何為醫療效能之宣傳之意，然被告仍認為系爭宣傳品涉及誇張易生誤解之情形，逕以原告違反食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第32條第1項之規定作成原處分。經查原處分及訴願決定認事用法均有明顯瑕疵，茲說明如下：
⒈「香茅醇複方精華-LUP配方」並非原告公司產品之名稱，亦非任何產品之名稱：
①查「香茅醇複方精華-LUP配方」係原告將香茅醇、當歸
、黨寥、靈芝4種植物結合而成之物，因其中含有香茅醇此種化合物，故取名為「香茅醇複方精華-LUP配方」。換言之，系爭宣傳品僅係在介紹一種由4種植物所結合而成之化合物而已，並非介紹某特定產品，更非宣傳廣告原告公司之產品，此觀原告在被告處所為之說明「（問：「香茅醇複方精華-LUP配方」若非貴公司產品名稱，為何會以此為標題？）答：香茅醇複方精華等同於LUP配方，LUP配方是香茅醇、當歸、黨蔘、靈芝這4種複方的代號，本公司是對這些複方作研究，所以以此為標題。」即明。是系爭宣傳品如同學術研究機關發表之報告，尚難認為係原告在為自己產品廣告宣傳，被告及訴願機關卻逕認「香茅醇複方精華士UP配方」係原告公司產品，與事實有違。況自系爭宣傳品所載「香茅醇複方精華-LUP配方」字樣觀之，常人皆會認為係在介紹「LUP配方」，與介紹市面販售之商品所含成分及其成分中可能有活化肝臟、維持心臟、神經系統、消化系統功能或養顏美容等效果，並無不同，故被告不察，逕認成分之介紹即為物品本身效果之介紹，亦有張冠李代之嫌。
②其次，原告公司產品名稱為「寶佑寧香茅醇複方菁華」
，與「香茅醇複方精華─LUP配方」無從劃上等號。雖原告產品中含有「香茅醇複方」此種成分，但系爭宣傳品係在介紹「LUP配方」，即在介紹上述4種植物複方之功效及試驗結果，並非在廣告產品，且宣傳品中並未提及原告公司之產品，實無從認定系爭宣傳品係在為原告公司之產品廣告，故取得宣傳品之廠商及專業人士應不致認為系爭宣傳品內容係在就原告代理之「寶佑寧」產品為廣告，更無被告所謂「誤導消費者」之可能，尚不足以認定原告有對於特定產品所具成分具備健康效果大肆宣傳之行為，應不致違反食品衛生管理法第19條第
1項之規定。⒉原告於展覽會場發放系爭宣傳品，亦非「廣告」行為：
第以所謂「廣告」係指廣告者以廣告之主觀意思，藉由傳播媒體（如書刊）將商品、觀念或服務之訊息，散布於不特定多數人使其知悉，以達到招攬消費者購買或消費之目的。故行為人主觀上需有藉傳播媒體將商品或服務之訊息散布予不特定人知悉之意思，客觀上有將欲廣告之訊息散布於不特定多數人使其知悉之行為（參照廣播電視法第2條第9款規定），始能構成廣告之事實。換言之，廣告應係指針對不特定之社會大眾所為之者，如係針對特定對象時，僅屬介紹而已。經查原告分送系爭宣傳品之場合為台北世貿「2006台灣生技月」展覽會場，此展覽僅對特定廠商及專業人士開放，並不對一般不特定民眾開放，依上開說明，原告之行為顯然並不屬於「廣告」。況該展覽之主辦單位要求不得在展覽時販賣商品，果原告係藉發放系爭宣傳品之機，行廣告販賣產品之實，則主辦單位理應禁止原告繼續為之，甚或禁止繼續參展，然主辦單佳並未為之，益徵原告行為並非「廣告」甚明。從而被告仍認原告之行為係在廣告己身產品，顯與事實不符。又訴願決定雖謂「『2006台灣生技月』展覽會場發放系爭宣傳單，參與活動之對象經查非如訴願人所稱僅限廠商及專業人士，一般民眾仍得入場」云云，惟並未載明其認定之依據，且系爭宣傳單上縱載有服務電話，然以此推論消費者得透過該電話查詢或購買系爭產品，已達宣傳之效果，亦嫌速斷。
⒊系爭宣傳品之內容絕無任何不實、誇張或易生誤解之情形：
查系爭宣傳品中介紹之LUP配方係由香茅醇、當歸、黨蔘、靈芝4種植物所組成，其中香茅醇係萃取自植物天竺葵，而當歸、黨蔘、靈芝均為中藥材。按香茅醇複方可有效減輕癌症患者接受放化療後之副作用，係由中山醫學大學歷經4年之研究，並進行6週之實驗獲得證實，業經自由時報於95年7月18日登載，其真實性自無庸置疑。況LUP配方本有改善胃潰瘍及減緩癌症放、化療副作用之效果，已經原告依衛生署公告之第二類食品之「健康食品安全性評估方法」、「減低癌症發生率功效評估方法草案」、「降低癌症化、放療毒副作用功效評估方法（經新醫療技術人體臨床試驗計劃教學醫院醫學倫理暨人體試驗委員會審查通過）」等規範進行試驗所得出之結果，宣傳品中亦詳列試驗方法及關於香茅醇與阿魏酸之研究論文，足見原告印製系爭宣傳品僅係在介紹配方之功效及實驗結果，其整體內容並無任何不實、誇張或易生誤解之情形，自無被告所認會造成「誤導」消費者該產品具一定功效之情形（遑論一般消費者並不會接觸到此宣傳品）。再者，「香茅醇方精華-LUP配方」之所以能降低化療及放療之毒性副作用，乃因其中除富含香茅醇外，尚須與當歸中藥成分之阿魏酸及黨蔘、靈芝結合後始具上開效果，而當歸、黨蔘、靈芝等藥材具備上開功效亦屬事實，是系爭宣傳品仍無任何不實、誇張之情形，應不致違反食品衛生管理法。
⒋原處分及訴願決定並未認定原告有故意或過失，為理由不備：
按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」，為司法院大法官會議釋字第275號解釋所揭示。經查原告於印製宣傳品時，已注意避免有不實、誇張或易生誤解之文詞，均係依實驗及研究結果刊登，是原告實已盡應盡之注意義務，自無故意過失可言。原處分逕謂原告「涉及誇張易生誤解」，卻未論及如何認定原告主觀上有故意過失，而訴願決定亦僅援引食品衛生管理法第19條第1項及「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」（以下簡稱認定表）認定系爭宣傳品有誇張或易生誤解之情事，仍未就原告爭執之無故意過失加以認定，均有違上開解釋意旨，而有處分不備理由之違法。
綜上，本件原處分及訴願決定忽略調查對原告有利之資料，亦未盡其調查之義務，認事用法均有違誤之處，應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄
巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」、「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」、「違反第19條第1項規定者．．．；違反同條第2項規定者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰；1年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照．．．」，食品衛生管理法第9條、第19條第2項、第32條第1項分別定有明文。次按「．．．壹、不得宣稱之詞句敘述：一、詞句涉及醫療效能：（一）宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止提早更年期。（二）宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂．．．（三）宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：改善更年期障礙。消渴。消滯。平胃氣。降肝火。防止口臭。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒．．．」，復為認定表所明示。又「主旨：公告修正本府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效．．．公告事項：修正後本府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告略以：『．．．
六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：．．．（七）食品衛生管理法中有關本府權限事項．．．』」，經臺北市政府於94年2月24日以府衛企字第09404404400號公告在案。
⒉本件原告印製、發放如事實欄所述之產品廣告宣傳單，經
被告查認廣告整體表現易誤導消費者該產品具上述功效，涉及誇張易生誤解，有系爭產品廣告宣傳單及被告於95年9月6日訪談原告公司代表人甲○○所作調查紀錄表等影本附卷可稽。依認定表所示，系爭廣告其整體所傳達之訊息已誤導消費者認為其產品具有抗腫瘤、降低癌症化療與放療副作用、強化免疫力、抗自由基、抗氧化、保肝等功效，涉及誇張易生誤解，是被告依違反食品衛生管理法之規定處分，自屬有據。
⒊茲原告訴稱其產品名稱為「寶佑寧香茅醇複方精華」而非
「香茅醇複方精華-LUP配方」，原告印製系爭宣傳品，如同學術研究機關之發表報告而已，尚難認為係在為自己產品廣告，且此展覽僅對特定廠商及專業人士開放，並不對一般不特定民眾開放，原告之行為顯然不屬於廣告云云。第按所謂「廣告」，參照消費者保護法施行細則第23條規定，係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話、傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。故行為人主觀上有藉傳播工具將商品或服務之宣傳內容散布予不特定人知悉之意思，客觀上廣告者有將欲廣告之宣傳內容傳播於不特定多數人使其知悉之行為，即足當之。本件原告係於台北世貿「2006台灣生技月」展覽會場發放系爭宣傳單，參與活動之對象經查非如原告所稱僅限廠商及專業人士，一般民眾仍得入埸，且原告所印製之廣告內容上載有服務電話，雖原告未於宣傳單上明確刊載產品名稱，惟香茅醇複方精華-LUP配方實質上既為寶佑寧香茅醇複方精華產品之內容物，消費者自得透過該專線查詢或購買系爭產品，故確已達宣傳之效果，難謂非以招徠消費者購買為目的之食品廣告。
⒋又原告主張系爭產品具有之效用，係由中山醫學大學歷經
4年之研究，並進行6週之實驗獲得證實，業經自由時報於95年7月18日登載，其真實性毋庸置疑，原告刊載系爭文詞僅係介紹其功效等，實已盡注意義務，自無故意過失可言等語。第以系爭產品如確有具體研究報告能證明其經加工後之特定產品確實具備其廣告所宣播之效果，自應循健康食品管理法之規定，提具相關研究報告報請行政院衛生署核准，始得宣稱該等加工食品具有該等功效；若未經政府機關或相關公正專業團體檢驗認證並經核准，即易產生誤導消費者而有誇張或易生誤解之情形。原告既為食品業者，即有義務瞭解相關食品得宣稱之文詞，故難認其已盡應有之注意義務。
⒌至原告所稱於印製宣傳品時，均係依實驗及研究結果刊登
，被告並未論及何以涉及誇張及易生誤解，乃處分不備理由一節。經查食品衛生管理法第19條第1項規定之不實、誇張或易生誤解雖屬不確定之法律概念，惟衛生主管機關依法另訂有「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」以供依循，原告於宣傳單上刊載香茅醇複方精華-LUP配方具有抗腫瘤、降低癌症化療與放療副作用、強化免疫力、抗自由基、抗氧化、保肝等功效，依上開認定表所示，其詞句涉及生理功能，故被告依該認定表核認原告之廣告宣傳有誇張或易生誤解之情事，該處分即非無據。從而，被告依首揭法條規定，核處原告法定最低額罰鍰3萬元，並命立即停止印製、發放違規廣告傳單，並無不合，原處分應予維持。綜上論述，原告之訴為無理由，應予駁回。
理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」、「違反第19條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰；．．．
」，食品衛生管理法第19條第1項、第2項及第32條第1項前段分別定有明文。
三、本件原告有於95年7月28日在台北世貿「2006台灣生技月」展覽會場印製、發放「香茅醇複方精華-LUP配方」食品廣告宣傳單，該宣傳單記載「．．．抗腫瘤、降低癌症化療與放療副作用、強化免疫力、抗自由基、抗氧化、保肝．．．癌症病人的守護神香茅醇複方精華-LUP配方．．．複方之功效
1.抗癌．．．2.減輕化、放療毒副作用．．．3.減少病患感染、發炎與水腫的功能．．．5.保肝、降血脂．．．」等字樣之事實，有系爭產品廣告宣傳單及被告於95年9月6日訪談原告公司代表人甲○○之調查紀錄表等影本附於原處分卷可稽，自堪信為真正。第以該宣傳單上以「癌症病人的守護神」、「香茅醇複方精華-LUP配方」字跡較大、筆畫較粗之字體列印大標題後，其上佐以「抗腫瘤」、「降低癌症化療與放療副作用」、「強化免疫力」、「抗自由基」與「抗氧化」、「保肝」等6個字詞，其左再以人形圖樣為底分列「癌症病患」、「一般正常人」之圖樣症狀對照，是其外觀上本有足使一般社會大眾產生該產品係與癌症化療、放療等有關之印象，且其內容復闡述「．．1.抗癌．．．2.減輕化、放療毒副作用．．．3.減少病患感染、發炎與水腫的功能．．．5.保肝、降血脂．．．」等字樣，自足令人誤為其確具有該等功能、療效，此與生技大展活動是否為專業展覽性質及參觀來賓資格限制、進場程序等節無涉，亦與「香茅醇複方精華-LUP配方」產品營業銷售情形係屬二事，故被告以其整體表現已涉及易生誤解之狀況，乃參照行政院衛生署88年7月31日公告之食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表及臺北市政府94年2月24日以府衛企字第09404404400號公告等據以處罰，即非無憑。從而本件被告所為處分，揆諸首開法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年11月8日
第七庭審判長法官李得灶
法官林玫君法官林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年11月8日
書記官蘇亞珍