裁判字號：臺灣高等法院94年智上字第53號民事判決
裁判日期：民國95年04月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度智上字第53號上訴人統一生活事業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李復甸 律師
林上鈞律師被上訴人台灣 屈臣氏 個人用品商店股份有限公司兼法定代理甲○○共同訴訟代理人 郭思吟 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年10月7日臺灣台北地方法院94年度智字第58號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）93年3月2日將員工所為之商品數位攝影著作交付「研色實業有限公司」（下稱研色公司）進行「COSMED康是美」「歡喜選、快樂頌超值選」（活動期間：3月22日-3月28日）DM廣告文宣物（下稱系爭著作物）之設計排版與完稿，並於同年月8日交付「沈氏藝術印刷公司」（下稱沈氏公司）進行打樣與印刷，於同年月22日至28日間將系爭著作物發放旗下全國所有之「COSMED康是美藥妝店」店頭進行促銷活動。詎被上訴人台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司（下稱屈臣氏公司）未經上訴人同意，基於貶損上訴人商譽之目的，將上訴人系爭著作物不當改作並擺置於屈臣氏公司旗下台北市○○○路○○號、基隆市○○路○○號、台北市○○路○段○○○號、台北縣板橋市○○路、台北縣北新路2段83號1樓、桃園縣中壢市○○路○○○號、台北縣土城市○○路○段○○○號等門市入口處。且屈臣氏公司根本未販售系爭著作物中之21項商品，竟援引為店頭「我敢發誓，以上商品，我最便宜」廣告文宣作為比較，足見其改作之目的在降低消費者進入上訴人商店消費之意願，並造成上訴人商譽損失，而被上訴人甲○○為屈臣氏公司之負責人，依公司法第二十三條規定，應與屈臣氏公司就毀損上訴人商譽之行為負連帶賠償責任等情。爰依著作權法第八十七條、第八十八條、第八十九條、民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十四條第二項、第一百九十五條之規定，求為命：㈠被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）3,000,000元（即依著作權法及民法侵權行為法律關係各請求賠償1,500,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈡被上訴人應負擔費用在自由時報、中國時報、聯合報之全國版頭板之報頭下方，以二分之一版面刊登判決全文。㈢願供擔保，請准為假執行之宣告。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人3,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起自清償之日止按年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應負擔費用在自由時報、中國時報、聯合報之全國版頭板之報頭下方，以二分之一版面刊登判決全文。㈣願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被上訴人屈臣氏公司、甲○○（以下合稱被上訴人）則以：系爭著作物內容與大賣場或超市之廣告文宣編排方式皆同，僅係單純之商品拍攝，無法察覺拍攝人於拍攝之距離或角度有任何特殊之考量，其所投入之精神作用甚低，不具有原創性，自不受著作權法之保護。而屈臣氏公司早於90年12月起，即以左上角為公司名稱，右上角分別以藍色代表健康、紫色代表美麗、黃色代表生活之方形圖案設計置於所有廣告文宣中，上訴人自93年1月起雖選用不同顏色圖案，惟其表達方式與屈臣氏公司之廣告文宣雷同，故上訴人就系爭著作物是否享有著作權自有爭議。又上訴人之「歡喜選、快樂頌」等文字，屬片段語句，並不符最低創意性之要求。屈臣氏公司在93年3月23日於七家門市口張貼系爭著作物符合比較廣告之合法引用要件，為公平交易法所允許，縱認系爭著作物具有著作權，屈臣氏公司之比較廣告行為，亦符合著作權法第五十二條規定之於合理範圍內而得引用他人之著作。至於屈臣氏公司於廣告文宣中刊登未販售之21項商品部份，上訴人已自行於系爭著作物上標明「獨家販售」字樣，消費者無陷於錯誤之可能，且屈臣氏公司未販售廣告商品，亦僅是否涉及不實廣告問題，並無侵害與上訴人之名譽權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其於93年3月2日將員工所為之商品數位攝影著作交付研色公司進行設計排版與完稿作業，並於同年月8日交付沈氏公司進行系爭著作物打樣與印刷作業。其後將系爭著作物重製，於同年月22日至28日間發放旗下全國所有之「COSMED康是美藥妝店」店頭進行促銷活動。屈臣氏公司將系爭著作物擅改並擺置於旗下七家門市入口處之事實，業據提出著作權所屬協議書、訂購單、系爭著作物、照片等件為證，且為屈臣氏公司所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張屈臣氏公司未經上訴人同意，基於貶損上訴人商譽之目的，就系爭著作物不當改作，且屈臣氏公司根本未販售系爭著作物中之21項商品，竟援引為店頭「我敢發誓，以上商品，我最便宜」廣告文宣作為比較，足見其改作之目的在降低消費者進入上訴人商店消費之意願，並造成上訴人商譽損失，而被上訴人甲○○為屈臣氏公司之負責人，依公司法第二十三條規定，應與屈臣氏公司就毀損上訴人商譽之行為負連帶賠償責任等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯故本件兩造之爭執之點在於：系爭著作物是否為著作權法所規範之著作？上訴人可否依著作權法請求賠償？被上訴人有無侵害上訴人之商譽？被上訴人是否應負侵權行為損害賠償責任？茲分述之。
四、系爭著作物是否為著作權法所規範之著作？上訴人可否依著作權法請求賠償？㈠按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他
學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。至所稱創作，則係指著作人基於思想或感情之表現，且有一定之表達方式，尚須具有原創性者始可稱之。而所謂原創性，其程度固不必等同於專利法中所舉之發明、新型、新型式樣等專利所要求之原創性（即客觀新穎性）但須具備特定內容與創意表達二積極要件，始足以表現出作者之個性及獨特性，方可認為具有原創性。無特定內容，縱有創意表達，類如表格者，固不得成其著作；雖有特定內容，設無創意表達，類如一般蒐集之資料者，亦不得成其為著作而主張權利，否則，著作權法所保護之範圍過於浮濫，而致社會上之一般人民於從事有關之活動時，動輒得咎，殊非著作權法第一條「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」制定之本意。次按著作權法所保護者係作品之表現形式，而所謂「表現形式」即作品內構想(idea)與事實(fact)、所用之語言(language)、闡發(development)、處理(treatment)、安排(arrangement)及其順序(sequence），構想與事實本身則非著作權法保護之對象，故對某種吾人所共知之實物所為之單純描繪，因其表達方式有限，應認不具有原創性，亦不受著作權法保護。
㈡經查，系爭著作物係由上訴人就所販售之商品忠實加以拍攝
後，將商品照片放置於A4或A3大小之紙張所繪製約二十四方格內，商品背景則襯以漸層色彩，每一商品下方或側邊則標示商品名稱、產品原價、該商品在該次活動中之特價，另視該商品之特別情況予以加註紅色圓形圖樣的黃字說明（如：新品獨家特價、驚報價、2盒超低價、85折、獨家9折價等字樣）、及在該紙張上方標示此次特價活動期間（見原審卷第
17、18頁原證四），用以在特定期限內促銷特定商品。此種在有限之空間內將商品有系統分類，並以表格式排列後標示價格定期促銷之廣告文宣方式，習見於大賣場、超市、百貨公司等之促銷文宣，其內所印製之產品圖形，僅係將產品忠實加以拍攝印製，用供促銷產品之品名及價格說明，其表達方式有限，且其中部分產品圖形，如化妝品類之模特兒圖像，因係採用該產品之生產廠商自行製作之圖像，與常見之其他大賣場、超市或百貨公司所製作之廣告文宣中之部分產品圖形相同，故較之業界習見之文宣，系爭著作物之內容及整體編輯外觀，並未見作者主觀上精神、智慧、文化、創意之表現，亦不足表現出作者之個性及獨特性，自難謂有何原創性。縱認系爭著作物其中某期商品之刊載為上訴人特別之安排，亦不符係著作權法第三條第一項第一款所指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，自不受著作權法之保護。否則無異使製作此類廣告文宣者取得獨占之權利，一般人民於從事有關之活動時，均不得再製作類似之廣告文宣，其結果反將造成不公平之競爭，有違著作權法「調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法本意。況系爭著作物並非此類廣告文宣之始創者，早在上訴人完成系爭著作物之前，市面上早已存在此類廣告文宣，此乃吾人日常生活經驗事項，若在此類廣告文宣習見多年之後始給予上訴人此類文宣著作權法之保護，顯然對於在此之前早已習用類似廣告文宣之創作者亦不公平。故上訴人主張系爭著作物為著作權法所規範之著作，應受著作權法保護云云，並無可採。
㈢上訴人雖提出財團法人台灣經濟發展研究院專利侵害鑑定報
告，主張系爭著作物經鑑定結果確屬著作權法所規範之著作云云，惟查該鑑定報告係上訴人單方委託鑑定，其公正性已有可疑，且觀之鑑定報告中亦記載「本案著作物之攝影著作部分……其為一種普通之創作行為，需求能力並不特殊也不需高度的能力與技巧。……美術著作部分……此創作行為需求能力並不特殊也不需高度的能力與技巧。」等語（見原審卷附鑑定報告第16頁），則系爭著作物之製作既無需高度的能力與技巧，足證系爭著作物僅係對所販售之商品為單純描繪，因其著重於商品在活動期間之特別價格，故對屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之表達方式有限，應認不具著作權法所規範應有之原創性，上訴人執該鑑定報告主張系爭著作物屬著作權法所規範之著作，並無可採。
㈣系爭著作物既非著作權法所規範之著作，則屈臣氏公司援引
系爭著作物為其店頭廣告文宣作為比較之行為即無侵害上訴人著作權之可言，從而上訴人主張被上訴人侵害其著作權，依著作權法第八十七條、第八十八條、第八十九條規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人1,500,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並應負擔費用在自由時報、中國時報、聯合報之全國版頭板之報頭下方，以二分之一版面刊登判決全文，為無理由。
五、被上訴人有無侵害上訴人之商譽？是否應負侵權行為損害賠償責任？㈠上訴人主張屈臣氏公司未販售系爭著作物中之21項商品，竟
援引系爭著作物為其店頭「我敢發誓，以上商品，我最便宜」廣告文宣作為比較，以達其降低消費者進入上訴人商店消費之意願，並造成上訴人商譽損失，屈臣氏公司應負民法侵權行為損害賠償責任，而被上訴人甲○○為屈臣氏公司之負責人，依公司法第二十三條規定，應與屈臣氏公司就毀損上訴人商譽之行為負連帶賠償責任云云。
㈡按事業為促銷商品，就商品作價格比較，係市場之常態，且
透過比較廣告，消費者除一次取得不同事業之商品價格資料，滿足其資訊之需求以交易選擇外，尚可提高市場資訊透明度，有利於整體市場效能之競爭。惟「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」公平交易法第二十二條定有明文。故事業所為之比較廣告是否有足以損害他人營業信譽之情事，應依具體個案，衡酌交易相對人及潛在交易相對人對於廣告內容之客觀評價予以認定。如廣告內容對於產品、營業、營業所有人或主管人員等之不當貶損，導致被貶損人之交易相對人及潛在交易相對人，產生嚴重不信任感，致有拒絕交易減少交易之可能等情形，即應認有損害他人營業信譽之情事。
㈢經查，屈臣氏公司於其上述七家門市門口設置「WOW!限時優
惠」廣告板，並於該板上張貼系爭著作物，且以紅色在其上畫上斜線或打叉，並在該廣告DM下方明顯標示「我敢發誓，屈臣氏最便宜」或「我敢發誓，以上商品，我（們）最便宜」（見原證五照片所示，下稱系爭廣告板），此種廣告板係就屈臣氏公司與上訴人雙方所販售之商品為價格比較，故系爭廣告板係屬比較廣告，應可認定。而系爭廣告板僅將上訴人所為系爭著作物之內容予以揭示，並未就上訴人之產品內容、價格或服務有任何陳述，被上訴人雖將系爭著作物打叉，核其意義應與陳述屈臣氏公司商品售價較上訴人為低相關，故屈臣氏公司所為尚難認係對上訴人之商品相關交易事項為虛偽不實或使人陷於錯誤之表示。上訴人雖主張系爭廣告板使消費者認為上訴人門市所有商品均較屈臣氏公司昂貴，已損上訴人及之商業信譽云云，惟價格之競爭係市場效能重要之一環，其比較之結果乃提供市場商品價格資訊，有利消費者之交易選擇，而屈臣氏公司設置系爭廣告板之七家門市均與上訴人康是美門市比鄰，一般消費者縱未閱讀系爭廣告板，亦只要施以相當注意加以比價之後，即可知悉二者銷售之相同商品價格之差別，而消費者在比價之後，就被上訴人而捨上訴人，此乃理性消費者在自由經濟活動下之必然結果，不能因此即認為被上訴人此舉涉及侵權行為，亦不能因此即認為對上訴人商譽造成侵害。故系爭廣告板應無導致上訴人之交易相對人及潛在交易相對人產生嚴重不信任感，致有拒絕交易減少交易之可能等情形。縱系爭著作物中之21項產品，屈臣氏公司並未實際銷售，且屈臣氏公司所販售視康生理食鹽水平均單價較上訴人所販售平均單價為高，與系爭廣告板所表示之意義不符，亦僅屬屈臣氏公司在比較廣告中，就「自身」商品內容及價格為虛偽不實或引人錯誤之表示，而有違反公平交易法第二十一條第一項規定之情事，尚難單憑系爭比較廣告行為即認上訴人之商譽受有損害，行政院公平交易委員會亦同此認定，行政院公平交易委員會有公處字第093111號處分書可稽（見本院卷第89至99頁）。
㈣上訴人雖提出七家門市93年3月15日至26日營業額數據資料
表（見本院卷第122頁）主張屈臣氏公司之系爭廣告行為確實立即告成上訴人營業額客觀上有所減損云云。惟查零售業之營業業績表現，本即受眾多因素所影響，舉凡天氣因素、消費者之主觀偏好、當地所處之商圈水準、消費者能力、消費者對各店服務態度之喜好，及外在整體經濟環境之榮枯，再再均左右消費者之消費決定，而影響零售業者之營業業績，自難單憑上訴人所提出自行製作之營業額數據，即認其營業額在系爭廣告期間客觀上有所減損。且查上訴人所提出之營業額數據表所列之七家門市中，長庚（桃園縣○○鄉○○○路○○號）、仕運（台北市○○區○○路○○○巷○號）、雙連（台北市○○○路○○號）三家門市，與屈臣氏公司設置系爭廣告板之台北市○○路○段○○○號、台北縣北新路二段八三號一樓、台北縣土城市○○路○段一之三號等門市，並非鄰接之競爭店，本無從為比較，另營業額數據表所列之復興門市，其業績於屈臣氏公司為系爭廣告板時，甚至成長2.51%，是以上訴人之營業額與屈臣氏公司之系爭廣告行為顯無相當因果關係，上訴人此部分之主張應無可採。
㈤上訴人既未舉證證明因屈臣氏公司系爭廣告行為致營業銷售
狀況或商業信譽有遭貶損之事實，則其主張屈臣氏公司侵害其商譽，應與其法定代理人甲○○連帶負損害賠償責任云云，即屬無據，從而上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十四條第二項、第一百九十五條之規定，請求被上訴人連帶賠償一百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之非財產上損害，並應負擔費用在自由時報、中國時報、聯合報之全國版頭板之報頭下方，以二分之一版面刊登判決全文，亦為無理由。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人將上訴人系爭著作物不當改作，造成上訴人商譽損失，為不足採，從而上訴人依著作權法第八十七條、第八十八條、第八十九條、民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十四條第二項、第一百九十五條之規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人3,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，並被上訴人應負擔費用在自由時報、中國時報、聯合報之全國版頭板之報頭下方，以二分之一版面刊登判決全文，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國95年4月6日
民事第十二庭審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月7日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。