裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2749號刑事判決
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2749號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第678號，中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2124號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因加重竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以83年度易字第6125號刑事判決判處有期徒刑10月，緩刑4年確定，嗣因緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，刑之宣告失其效力（不構成累犯）。詎其仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於民國95年1月18日下午2時30分許，乘位於臺北縣中和市○○路○○○號公寓一樓大門未關好之際，即行侵入，直至亦未關閉大門之該棟第6層樓房，適丙○○承租其中一房（該處為分租式雅房）房門未鎖之際，逕行侵入屋內（侵入住宅部分未據告訴，檢察官未予起訴），著手竊取丙○○所有之硬幣共計新臺幣（下同）65元。嗣其得手後欲離去之際，丙○○適巧返家，乙○○即先藏於房門之後，待丙○○打開房門尚不及反應之時，即從門後竄出以雙手掐向丙○○脖子並順勢推開丙○○，丙○○突遭驚嚇，不及反應，乙○○始順利逃脫現場，丙○○驚愧甫定，立即自後追捕同時報警，並於同日14時58分許，在臺北縣中和市○○路○弄○號前為警查獲，並當場扣得所竊得之硬幣25五元（另40元業經乙○○於逃跑途中花用）。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。被害人丙○○、證人 劉韋男 於警詢中所為之證述，及被害人丙○○所簽具表示具領及指認贓物意思之贓物認領保管單，經本院於審判期日提示，公訴人、被告乙○○及其指定辯護人對就證據能力方面並未聲明異議，且本院審酌渠等與被告素不相識，被害人丙○○僅為單純竊盜案件之被害人，證人劉韋男則僅為單純目擊警方及被害人丙○○追捕被告之人，渠等於案發後記憶猶新之情況下所為言詞或書面陳述，可信性甚高，且被告對該贓物認領保管單上所列物品確實為其自被害人丙○○住處所竊得之物乙節復不爭執，故如引用證人劉韋男於警詢中所為之證述及上開贓物認領保管單作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力，合先敘明。
㈡訊據被告乙○○除否認以雙手掐向丙○○脖子，辯稱僅推開丙○○身體外，其餘各情均坦承不諱。
二、本院經查：㈠被告乙○○於竊盜得手後後欲離去之際，適巧被害人丙○○
返家，被告乙○○即先藏於房門之後，待被害人丙○○打開房門尚不及反應之時，即從門後竄出以雙手掐向丙○○脖子並順勢推開丙○○，丙○○突遭驚嚇，不及反應，乙○○始順利逃脫現場，被害人丙○○驚愧甫定，立即自後追捕同時報警等情，業據證人丙○○於警詢、原審及本院審理中結證屬實（偵查卷第9頁、原審卷第49至51頁、本院卷第31頁），核與被告乙○○於警詢中亦坦承供稱：伊是伸手用力架在被害人（指丙○○）脖子之後，將被害人向後推，立即由樓梯向樓下脫逃等情相符（偵查卷第6、7頁），是以被告乙○○所辯並未以雙手掐向丙○○脖子云云，自無可採，此外，被告乙○○於逃逸後為警查獲之情節，復經證人劉韋男於警詢證述無訛，並有贓物認領保管單一紙、贓物照片一幀附卷可稽，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告乙○○所為係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，公訴意旨以被告竊取物品得手後，適為被害人丙○○所撞見，詎被告為脫免逮捕，竟以手勒住丙○○脖子，將丙○○向後推倒而趁機逃逸，因認被告所為係涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌云云。惟按刑法第329條所定因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫，以強盜論者，係指竊盜事發後，因發現之人欲加逮捕，行為人為脫免逮捕而當場施以強暴脅迫之謂；苟竊盜犯行尚未被發現，或雖經發現而對方並無逮捕舉動，行為人即施以強暴脅迫者，則不能論以準強盜罪，最高法院84年度台上字第5882號判決意旨可資參照（最高法院69年度台上字第2971號、71年度台上字第3467號、84年度台上字第5882號、88年度台上字第2183號等判決意旨亦同此旨趣）。訊據被告乙○○堅決否認被害人丙○○於發現伊竊盜行為欲對伊尾隨追趕時，伊為脫免逮捕有對被害人丙○○施強暴脅迫，辯稱：伊行竊後欲離開被害人丙○○上開住處時，丙○○正巧回家，伊情急之下以手推向丙○○肩膀處將其推開逃走，並不知道係推到丙○○脖子等語。辯護人則為被告辯稱：當時被害人丙○○以為被告係其女友之朋友，並無逮捕被告或取回贓物之意思，顯不符合準強盜罪之構成要件等語。經查：證人即被害人丙○○於警詢中證稱：伊剛開門未注意時勒住其頸部把伊推走後，乙○○便轉身逃逸等語（偵查卷第9頁），於原審中證稱：「我開門的時候，看到他(指被告乙○○）的時候，我嚇了一跳，他就勒住我的脖子一下，然後就逃走了。…他只是輕輕的勒住一下，主要是把我推開。…他就是輕輕的掐住我的脖子，就是這樣子而已，…我當時是在想說他是不是我女朋友的朋友，我還在想的時候，他就把我推開跑出去了」等語（見原審卷第49至51頁），於本院證稱：「當時我去找我女朋友去吃東西，回來之後我開門就看到被告躲在門後面，我自己嚇了一跳，我當時以為是我女朋友的朋友，我回過來，被告先用雙手掐住我的脖子後將我推開，然後再將我女朋友推開後跑掉，我女朋友當時站在我後面。我當時還來不及反應發生什麼事情，還沒有想到是小偷闖空門，等到他跑掉我才回想可能是小偷，我才去追被告，後來樓下工廠說被告躲在附近的紅茶店」等語（本院卷第31頁），證人即被害人丙○○於警詢、原審及本院審理中始終證述一致，其與被告乙○○尚未達成和解，自無迴護之必要，所證堪可採信，顯見當時被害人丙○○係於開門時突然見到被告而受驚嚇，尚在思索被告是否為其女友之友人時，被告即以手輕輕掐住丙○○脖子之方式順勢推開丙○○而逃逸，亦即被害人丙○○突遭驚嚇，不及反應，尚未萌生有逮捕被告或取回贓物之意思或行為甚明，揆諸前揭說明及判決意旨，被告當時對被害人丙○○所施以之強暴行為，即與準強盜罪之構成要件不符。此外，復又查無其他積極證據足資證明被告有其他因脫免逮捕或防護贓物而當場對被害人丙○○施以強暴之行為，尚難認其有公訴人所指準強盜罪之犯行，起訴法條即有未洽，惟因起訴之基本社會事實即被告竊盜之事實仍屬同一，自應依法變更起訴法條，附此敘明。
四、原審本同上見解，審酌被告乙○○前已有如事實欄所載因竊盜案件經法院判處徒刑並宣告緩刑之紀錄，素行非佳，其犯罪之動機在於貪圖不法利益，日間侵入他人住宅之犯罪手段對於被害人所造成之威脅甚大，並以推開被害人之方式逃逸，雖不構成準強盜罪，但其所為尤不足取，惟其所竊得之財物僅有65元，被害人財物上之損失甚輕，及其犯罪後坦承主要犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑捌月，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。檢察官仍執前詞，認為被告乙○○應構成準強盜犯行，指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國95年9月12日
刑事第19庭審判長法官宋祺
法官陳憲裕法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳建邦中華民國95年9月12日