裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上易字第1839號刑事判決
裁判日期：民國90年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十七年度上易字第一八三九號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院中華民國八十七年五月十九日第一審判決（民國八十七年度易字第二二六一號；起訴及移送併辦案號：臺灣地方法院檢察署民國八十七年度偵字第六０六二、一二三七三、一二五七九、一四九六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
如附表所示之扣案物品均沒收，其中之安非他命並銷燬之。
事實
一、乙○○曾犯麻醉藥品管理條例及竊盜等罪，其最後一次所犯麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八月確定，於民國八十七年二月十五日執行完畢，不知悔改，甫出獄數日，即又基於概括犯意，自出獄後約一星期起，至同年七月十六日晚上八時許止，連續在台中縣太平市頭汴坑附近土地公廟、台中縣太平市建國里文化中心、及其台中縣太平市○○街○○○巷○○○號住處等地，將安非他命置於玻璃管內燒烤，使產生白煙，而吸食經吸食器過濾後之煙霧，以此方式非法吸用安非他命多次。
二、嗣於（一）八十七年三月十七日二十三時三十分許，在台中市○○路四七○之二號旁巷內為警查獲，並扣得其所有如附表編號⑴所示安非他命二包；（二）八十七年六月十四日二十一時三十分許，在其台中縣太平市○○街○○○巷○○○號住處，復為警查獲，並扣得其所有如附表編號⑵所示安非他命一包、編號⑶所示玻璃管一支、編號⑷所示酒精燈一個；（三）八十七年六月十九日二十一時四十分許，在其上址住處，再為警查獲，並扣得其所有如附表編號⑸所示安非他命二包、編號⑹所示玻璃管一支、編號⑺所示吸食器一組、編號⑻所示酒精燈一個；
（四）八十七年七月十七日十九時三十分許，在台中縣太平市○○街○○○號前，又為警查獲，並扣得其所有如附表編號⑼所示安非他命一包、編號⑽所示空塑膠袋三個。
三、於本院調查中之八十七年七月七日，經以八十七年度上易字第一八三九號裁定將乙○○送勒戒處所觀察、勒戒，乙○○未到案執行觀察、勒戒，八十七年七月十八日，再經臺灣臺中地方法院以八十七年度毒聲字第七九號裁定將乙○○送勒戒處所觀察、勒戒，嗣於台灣台中看守所執行觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品傾向，經本院於八十七年八月六日以八十七年度上易字第一八三九號裁定乙○○令入戒治處所施以強制戒治壹年，並隨案解送戒治處所，自八十七年八月七日起開始執行強制戒治，執行屆滿三月、其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，迄八十七年十二月九日，再經本院以八十七年上易字第一八三九號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於八十七年十二月二十一日出所交付保護管束。
四、案經台中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經台中市警察局第三分局、台中縣警察局和平分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、右揭關於被告乙○○非法吸用安非他命之事實，業據被告於警訊、偵查、原審、及本院調查審理中自白不諱，並有如附表所示之安非他命、玻璃管、酒精燈、吸食器、空塑膠袋扣案可資佐證，被告歷次被查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，均經檢出甲基安非他命陽性反應，亦有各該委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、尿液檢驗成績書或報告書附卷可稽，（第六０六二號偵查卷第十二頁、第二十九頁，第一二三七三號偵查卷第十四頁，第一二五七九號偵查卷第十六頁，第一四九六六號偵查卷第六頁、第四十二頁，本院卷第十五頁、第四十二頁），扣案之安非他命經送檢驗結果，均經檢出甲基安非他命陽性反應，亦有法務部調查局檢驗通知書附卷足憑，（本院卷第一四二頁），事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，以之與行為時之麻醉藥品管理條例兩相比較，裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定顯較有利於被告，自應適用該新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其非法持有毒品之低度犯行應為其非法施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用毒品之行為，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論。其經檢察官分別以八十七年度偵字第一二三七三、一二五七九、一四九六六號移送併辦部分，與起訴部分有裁判上一罪之連續關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。被告乙○○曾犯麻醉藥品管理條例及竊盜等罪，其最後一次所犯麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八月確定，於民國八十七年二月十五日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，於執行完畢後未滿五年，又犯本件有期徒刑以上刑之罪，應論以累犯。被告經本院於八十七年七月七日依職權裁定送觀察、勒戒，未到案執行觀察、勒戒，於八十七年七月十八日再經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣於台灣台中看守所執行觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品傾向，經本院於八十七年八月六日裁定令入戒治處所施以強制戒治壹年，並隨案解送戒治處所，自八十七年八月七日起開始執行強制戒治，執行屆滿三月、其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，迄八十七年十二月九日，再經本院以八十七年上易字第一八三九號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於八十七年十二月二十一日出所交付保護管束；被告於保護管束期間，又非法吸用安非他命，經本院於八十八年八月四日裁定撤銷停止戒治，於八十九年十二月二十八日送強制戒治所餘戒治期間，至九十年八月十日戒治期滿，有上開各裁定書、及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官觀察、勒戒處分執行指揮書、臺灣台中看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向證明書、本院戒治執行指揮書回證、台灣台中戒治所函附卷可稽，（第一四九六六號偵查卷第二十六頁、第二十七頁、第四十六頁，本院卷第十六頁、第三十七頁、第三十九頁、第八十一頁、第八十六頁、第九十六頁、第二０九頁），對被告自應依法為免刑之判決。如附表所示之扣案物品，其中之安非他命係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定予以沒收並銷燬，其餘之玻璃管、酒精燈、吸食器、空塑膠袋等物，係被告所有供吸食安非他命所用之物，業據被告供明在卷，亦應依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以沒收。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原判決未及依修正後之毒品危害防制條例之規定為免刑之判決，就檢察官上開移送併辦部分，亦未及併予審判，均有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，本院應將原判決撤銷，另為免刑之判決。就上開扣案之物品，並分別依法宣告沒收或沒收並銷燬。
四、檢察官另移送併辦之八十八年度偵字第七五０七、七五二六、九０五三號，及八十八年度毒偵字第一六０八號等部分，依移送併辦意旨所指被告另渉嫌非法吸用安非他命之時間，均在八十七年十二月二十一日被告停止戒治出所交付保護管束以後，應認係被告於交付保護管束以後另行起意所犯，難謂與起訴部分有裁判上一罪之關係，本院尚無從併予審判，應退回由檢察官另行處理，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第二項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官李寶堂法官蕭廣政右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凃錫彬中華民國九十年八月二十九日
Ｒ附表：
┌──┬────┬─────────────────────────────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼────┼─────────────────────────────┤│一│安非他命│二包（送驗結果，合計淨重○．四九公克，包裝重○．二八公克）│├──┼────┼─────────────────────────────┤│二│安非他命│一包（送驗結果，淨重○．二三公克，包裝重○．一五公克）│├──┼────┼─────────────────────────────┤│三│玻璃管│一支│├──┼────┼─────────────────────────────┤│四│酒精燈│一個│├──┼────┼─────────────────────────────┤│五│安非他命│二包（送驗結果，合計淨重○．九四公克，包裝重○．四九公克）│├──┼────┼─────────────────────────────┤│六│玻璃管│一支│├──┼────┼─────────────────────────────┤│七│吸食器│一組│├──┼────┼─────────────────────────────┤│八│酒精燈│一個│├──┼────┼─────────────────────────────┤│九│安非他命│一包（送驗結果，淨重○．○五公克，包裝重○．二二公克）│├──┼────┼─────────────────────────────┤│十│空塑膠袋│三個│└──┴────┴─────────────────────────────┘
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