裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上字第521號民事判決
裁判日期：民國90年08月28日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十七年度上字第五二一號
上訴人甲○
乙○○○被上訴人丙○○右當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十八日臺灣彰化地方法院八十六年訴字第八三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人甲○之被繼承人 林枝清 與上訴人乙○○○於民國（以下同）六十九年二月二十二日代理當時之所有權人 魏勝雄 ，訂立不動產預訂買賣契約書，將坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地（以下稱系爭四九四－三九九號土地）出賣與伊丈夫 孫炳修 ，約定互測出三丈寬之土地交換使用，嗣上訴人乙○○○及已故林枝清於六十九年五月二十一日與伊訂立合約書，約定：「茲提供東北段第四九四－三九九（按係同段四九四－七一九之誤植，詳後述。）號土地叁拾台尺寬道路與 謝笑 （即被上訴人丙○○以下同）為地上權設定。謝笑願分割同等面積與乙○○○與林枝清取得。林等二人同時將該道路之所有權移轉與謝笑取得。」同段四九四－七一九號土地（以下稱系爭四九四－七一九號土地）隨後分割為同段四九四－七一九號、四九四－七五五號、四九四－七五六號土地，乙○○○及已故林枝清與伊約定就系爭四九四－三九九號土地及系爭四九四－七一九號（原地號）土地分割出之同段四九四－七五六號土地（以下稱系爭四九四－七五六號土地交換使用，迄於八十五年十月間，上訴人竟傾倒砂石於系爭四九四－七五六號土地上並放置貨櫃，阻止伊通行等情。爰依契約及繼承之法律關係，求為命上訴人應將系爭四九四－七五六號土地上之地上物清除，留作通路供伊使用，不得任何阻礙伊通行之行為之判決。
二、上訴人則以：被上訴人之夫孫炳修與訴外人魏勝雄於六十九年二月二十二日所簽定之不動產預定買賣契約書，對伊無拘束力。上訴人乙○○○及已故林枝清與被上訴人於六十九年五月二十一日所簽定合約書，非上訴人乙○○○及已故林枝清所簽訂，且其內容，為約定雙方分割同等面積交換取得，並非交換使用或容忍被上訴人通行之契約。又系爭四九四－三九九號土地，地目屬旱，依修正前農業發展條例第三十條規定不能分割移轉登記，應屬無效。又系爭四九四－三九九號土地並非不通公路之袋地，自無通行伊所有系爭四九四－七五六號土地之權利；而同意書約定使用人僅係被上訴人之夫孫炳修，而非被上訴人，被上訴人自不得執此主張權利。又訂約之真意，應係就系爭四九四－三九九號土地與系爭四九四－七一九號土地分割出相等之面積後，交換取得所有權，並非互為交換使用等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人乙○○○及已故林枝清於六十九年五月二十一日與伊訂立合約書，約定：「茲提供東北段第四九四－三九九地號土地叁拾台尺寬道路與謝笑為地上權設定。謝笑願分割同等面積與乙○○○與林枝清取得。林等二人同時將該道路之所有權移轉與謝笑取得。」而系爭四九四－七一九號土地分割為四九四－七一九號、四九四－七五五號、四九四－七五六號土地等事實，業據提出兩造所不爭執之合約書、土地登記簿謄本在卷可憑（見原審卷十八至二八頁），自堪信為真實。其中四九四－三九九號係四九四－七一九之誤植，為上訴人所不爭執，且由證人即代立該合約書之證人 林翠華 於原審所為供述：「三三九地號沒通路，原本孫炳修（按指被上訴人之夫）不同意，雙方協議結果，乙○○○、林枝清願提供七五六（指四九四－七五六號土地）為道路，但在簽約時尚未有四九四（漏列－七五六）的地號，但雙方意思是設一條寬三十台尺寬的道路設在四九四－七一九‧‧當時沒七五六的，‧‧」等語即明（見原審卷九五頁）。依該合約書之上開約定，顯係雙方約定互相移轉金錢以外之財產權，核其法律性質應屬民法第三百九十八條所定之互易。雖上訴人依該合約移轉所有權之系爭四九四－七五六號土地為建地，被上訴人依同合約應移轉之系爭四九四－三九九號地內之部分土地所有權，其地目為旱，經編定為特定農業區農牧用地，為農業發展條例所稱之耕地，依修正前同條例第三十條前段規定，不能分割。惟據證人即受上訴人乙○○○、已故林枝清及被上訴人之託就系爭四九四－七五六、三九九號土地辦理測量之 劉炳煌 證稱：「‧‧他們知變更交換使用，不能取得所有權，有說明可變更地目後再移轉」（見原審卷一五三頁），又上訴人乙○○○於七十二年十月三日寄給代書林翠華之存證信函亦提及：「本人於民國六十九年五月二十一日與謝笑在貴處訂立合約書當時合約條件說明本人之土地願供三十台尺寬道路給謝笑通行，而謝笑須分割同等面積之土地於本人使用，『將來得以分割時將產權互相交換』‧‧」等語，有該存證信函影本在卷可稽（見本院卷㈠五三頁），又證人即上開合約書之代書林翠華證稱：「‧‧能登記時，才為所有權登記‧‧」（見原審卷一四○頁），參以本院八十七年度上字第一九六號民事判決亦記載證人即上開合約書之代書人林翠華證稱：「有約定等四九四－三九九號土地可以分割的時候，再互相辦理所有權移轉登記」、「當時確實有約定四九四─三九九號土地，等可以分割時，要辦理所有權移轉」等語，有該判決書在卷可稽（見本院卷㈠一五○頁），可見當時曾約定待將來可以分割時再相互辦理交換土地之所有權移轉登記。按以不能之給付為契約標的者，其契約固為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。此觀民法第二百四十六條第一項但書之規定甚明。本件上開土地交換，契約當事人既預期於將來可以分割時再相互辦理分割及所有權之移轉登記，依上開法條規定，自非無效。上訴人謂該合約書契約為無效，尚非可採。
四、被上訴人與上訴人乙○○○及已故林枝清於六十九年五月二十一日訂立合約書後，上訴人乙○○○及已故林枝清取得之系爭四九四－七一九號土地，於同年六月二十五日分割為四九四－七一九號土地面積為四百七十五平方公尺、四九四－七五五號土地面積為四百七十四平方公尺、四九四－七五六號土地面積為三百三十三平方公尺，並於同年七月九日登記完畢，有土地登記簿謄本在卷可證（見原審卷一九、二一、二五頁），分割後之四九四－七一九號土地、四九四－七五五號土地，經於七十二年九月二十六日協議分割，由已故林枝清取得四九四－七五五號土地全部，上訴人乙○○○取得四九四－七一九號土地全部，並已辦理登記（見原審卷二三、二六頁），而分割後之四九四－七五六號土地則由上訴人乙○○○及已故林枝清保持共有（見原審卷二十頁），證人劉炳煌證述：「當時未測時三九九部分就有在通行，我定樁後他們交換使用，被告（即上訴人）有種樹木果樹，測後他們知交換使用‧‧」等語（見原審卷一五三頁），且據劉炳煌提出測量圖所示交換土地使用之位置明確（見原審卷一五四頁），上訴人甲○亦供稱被上訴人使用系爭四九四－七五六號土地至八十五年（見本院卷㈠一八一頁），再者，證人林翠華於原審提出地上權設定聲請書，記載於已故林枝清、上訴人乙○○○於六十九年八月四日，蓋有上訴人乙○○○、已故林枝清之印章，擬就系爭四九四－七五六號土地設定地上權與被上訴人，有該登記聲請書、土地登記委託書及印鑑證明在卷可憑（見原審卷九七至一○一頁），證人林翠華亦供稱：「‧‧有辦地役權，但助理筆寫成地上權，雙方有依約定使用，通知來更正蓋章沒來，乙○○○認為不應辦地上權，並發函通知我‧‧」等語（見原審卷九五、九六頁），足認訂立上開合約書後，合約當事人因修正前農業發展條例第三十條之規定，而未能將被上訴人應互易之土地移轉與對造，惟契約當事人已將依合約應互易之土地先行交付占有使用，即將系爭四九四－七五六號土地，與被上訴人所有系爭四九四－三九九號土地內如本院八十七年度上字第一九六號民事判決附圖Ａ部分面積三二二平方公尺（見本院卷㈠一五三頁）交換占有使用。
五、被上訴人因交換而取得系爭四九四－七五六號土地後，而系爭四九四－七五六號土地係供被上訴人作為道路使用，此為被上訴人所供明，且據證人林翠華證稱：「乙○○○、林枝清願提供七五六號土地（應係指系爭四九四－七五六號土地）為道路‧‧」（見原審卷九五頁），並有現場照片可稽（見本院卷㈠一○○至一○一頁）。再從被上訴人於六十九年二月二十二日購買系爭四九四－三九九號土地之過程觀察，當時，上訴人乙○○○及已故林枝清代魏勝雄，與被上訴人之夫孫炳修訂立之不動產預訂買賣契約書，該契約書第十三條記載：「雙方約定由出賣人（即魏勝雄）出賣田地外，另建地部分（按即上開第四九四─七一九號）須測出三尺寬道地接連田地部分分割妥當，設定與甲方為地上權，另須由買方測出同等面積立字與出賣人為交換」等詞；上訴人甲○之被繼承人林枝清及上訴人乙○○○二人除代為簽訂該買賣契約書外，並代為收受買賣價金。有土地登記簿謄本及上訴人未爭執之土地買賣契約書影本在卷可稽（見原審卷七至十頁）。而證人魏勝雄於本院證稱：因拍賣取得系爭四九四－三九九號土地及四九四－七一九號土地，嗣因原所有權人清償債務，而委由代書林翠華將該土地移轉與原所有權人等語（見本院卷㈠一六四、一六五頁），證人林翠華則證稱：上訴人乙○○○及已故林枝清表明有處分系爭四九四－三九九號土地權利（見本院卷㈠八十頁），故由上開事實可知，上訴人乙○○○及已故林枝清在被上訴人之後買受系爭四九四－七一九號土地時，對其前手魏勝雄與孫炳修有上開土地交換使用之約定，均已明知等情。更易瞭解上訴人乙○○○及已故林枝清願與被上訴人交換土地，而將系爭四九四－七五六號土地供被上訴人作道路使用。
六、系爭四九四－七五六號土地因交換使用而由被上訴人占有供道路使用，嗣上訴人於八十五年十月間僱工載運砂石傾倒於被上訴人占有使用之系爭四九四－七五六號土地上，並放置貨櫃，阻止被上訴人通行，為上訴人所不爭執，並經原法院及本院受命法官勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷一四四、一四五頁、本院卷八八至九○頁），上訴人既於八十五年十月間將被上訴人有合法使用之系爭四九四－七五六號土地予以阻止，則被上訴人自八十五年十月間受阻止時起，依合約書提起本件請求，並未罹於時效，上訴人主張時效抗辯，即屬無據。又系爭四九四－七五六號土地既交由被上訴人供道路使用，而上訴人甲○為原合約書林枝清之繼承人，則上訴人乙○○○、甲○即有容忍被上訴人使用之義務，被上訴人依契約及繼承之法律關係，請求上訴人將系爭四九四－七五六號土地上之地上物清除，留作通路供被上訴人通行，不得有任何阻礙被上訴人通行之行為，即屬有據，應予准許。原判決為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至本院八十七年度上字第一九六號附圖Ａ部分面積雖與系爭四九四－七五六號一筆面積略為減少，因當時係委託民間測量師劉炳煌所測，劉炳煌提出測量圖所示交換土地使用之位置（見原審卷一五四頁），其所測出之面積分別為三一六、三一七平方公尺，與土地登記簿謄本及交換使用之面積不同，惟此項誤差，並不影響上開有土地於互易後，先行交換使用之事實。至證人 沈慶復 證述稱：因孫炳修（被上訴人之夫）無法割出土地與已故林枝清易地，林枝清於七十二年有向孫炳修要回土地等語（見本院卷㈠九頁），由該證人之證詞，亦可認定原合約當事人於七十二年之前，已交換土地使用，惟其證稱已故林枝清曾向被上訴人要回土地云云，因自七十二年起至八十五年止，上訴人亦未曾向被上訴人請求，有無於七十二年為前述主張，已有可疑，且原合約書當事人當時曾約定待將來可以分割時再相互辦理交換土地之所有權移轉登記，自無理由向被上訴人請求歸還，是證人沈慶復該項證述，尚不能為有利於上訴人之認定。又上訴人雖不同意被上訴人於原審追加袋地通行權之請求，惟上訴人就該部分訴之追加，已於原審無異議而為本案辯論，應視為已同意追加，應認已不甚礙上訴人之防禦及訴訟終結，其嗣後不同意云云，尚非可取，因被上訴人之袋地通行權之主張及兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響，不另一一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月二十八日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官吳惠郁~B3法官饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳三軫中華民國九十年八月二十八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ