裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第996號刑事判決
裁判日期：民國90年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第九九六號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第二五九二號中華民國九十年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署年度毒偵字第一四九二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品 海洛 因淨重参公克，沒收銷燬之。
事實
一、丁○○曾違反麻醉藥品管理條例，經法院判處有期徒刑三月確定，於民國（下同）八十六年六月三十日執行完畢。詎丁○○仍不知悔改，竟為貪圖無償獲得 蕭進 連(另案通緝中)提供 海洛因 施用，而與 蕭進連 二人基於犯意聯絡並意圖營利，而共同販賣第一級毒品之犯意，由蕭進連與乙○○於八十九年九月七日談妥購買五千元之海洛因乙包後，再由蕭進連指示丁○○，於八十九年九月八日下午七時許，駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，為蕭進連送交第一級毒品海洛因乙包予在台中市○○路「寒舍泡沫紅茶店」內等候之乙○○。丁○○尚未交付海洛因於乙○○之前，經警在「寒舍泡沫紅茶店」前查獲二人，而販售毒品未遂，，並當場扣得丁○○持有欲販賣之海洛因一包（含袋重三．三公克、淨重叁公克）。
二、案經台中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○（下稱被告）矢口否認右揭犯罪事實，並辯稱：上揭被查扣之毒品，係伊向一位蕭姓男子買的，是自己要吸食，並未販賣或轉交他人，該蕭姓男子並非蕭進連。而當天伊是經乙○○聯絡而到紅茶店，要以伊身上的海洛因與乙○○抵債用云云。
二、惟查：㈠被告於警訊中供稱：伊是到雙十路口、自由路口去送海洛因給別人的。是一位綽
號「 蕭仔 」以電話0000000000聯絡伊到中市○○路○段四一之三號前見面（當時約八日下午六點多左右）。並當面拿這一包海洛因（含袋重三點三公克）給伊，指示伊拿到自由、雙十路口寒舍紅茶店去交貨，至於要交給何人，「蕭仔」表示會再以告知，伊只負責送貨不收錢，蕭進連會免費提供海洛因給伊吸食做為代價（見偵查卷第二六頁背面、第二七頁）。同日檢察官內勤偵訊時，被告亦供稱：乙○○、己○○不是向伊買海洛因，是朋友姓蕭寄伊拿給他的，伊沒有收錢，只送這一次云云（見偵查卷第五三頁）於原審亦坦承海洛因係蕭進連託其交付毒品在卷（見原審卷第十七頁）。雖其嗣後辯稱伊並無受託交付毒品予他人，伊在警訊中所作筆錄，係於伊吸完毒品，神智不清且很想睡覺下所作，不知警方問訊內容云云。惟查，其於警訊中既能清楚指出其於何時何地受何人委託欲至何處交付毒品，且警察又於其所指之地點確實查獲乙○○於該處等待被告交付毒品，則其辯稱當時神智不清，不知警方問訊內容，顯不足取。而被告其後又改稱：伊在偵查中是因為害怕，怕警察打伊才供稱有替蕭進連送貨云云，然證人戊○○即查獲本案之台中市刑警隊警員業於本院結證並無刑求，係被告自己供稱有替蕭進連送毒品等語（見本院卷第三一頁），而被告亦坦承警訊中警方並沒有毆打刑求之情（見本院卷第三十頁），是被告嗣後翻異初供，顯係飾卸之詞，不足採信。
㈡證人乙○○於警訊時供稱：伊於八十七年九月七日當時約見蕭姓男子買五千元之
海洛因，先將五千元交付，而於今日（九月八日）十八時許，在台中市北屯區妻子家中以0000000000號電話再度打電話給蕭姓男子之0000000000行動，問他是否有將海洛因準備好拿給伊，蕭姓男子在電話中要伊至本市○○路與自由路口「寒舍紅茶店」，就會有人將海洛因交給伊（見偵查卷第三一頁）、另於偵查中亦供稱：伊當天是要向蕭進連買毒品，伊要買五千元，在之前已付五千元，是約在當時去拿拿毒品，蕭進連約伊在「寒舍泡沫紅茶店」等，就會有人送毒品來，在該處等不到十分鐘尚未拿到毒品、警察就來了等語（見偵查卷第六四頁）。核與被告於 上開 供稱係受蕭進連指示至寒舍泡沫紅茶店交付毒品一節相符，足證被告於上開所為之供述，足資採信。
㈢再證人即警員戊○○於偵查及本院審理時結證：當日員警盤查被告丁○○時，被
告稱要去「寒舍泡沬紅茶店」交易毒品，被告的大哥大一直響，顯示出來的號碼是「0000000000」， 伊進 「寒舍泡沬紅茶店」埋伏，發現證人乙○○的大哥大均亦顯示出「0000000000」之號碼，才查獲本案（見偵查卷第六五頁）、我們就問他毒品做何用，他說要將毒品送到泡沫紅茶店給人，我們就帶被告到紅茶店找人，後來我們在紅茶店看到乙○○，乙○○打給蕭進連的手機號碼與被告手機號碼一樣，一樣打給蕭進連，他們二人有與蕭進連手機聯絡，我們查到被告後，蕭進連的電話還一直打給被告，後來被告也有帶我們去找蕭進連住的地方，但沒有找到蕭進連，被他跑掉，當時被告有說是要替蕭進連送貨到寒舍泡沫紅茶店給在那邊等的人，毒品未交貨前，即被我們查獲等語（見本院卷第三一頁）。亦與被告於上開之陳述互核相符，益徵被告所為的自白，應可採信。此外復有扣案海洛因一包（淨重三公克），經法務部調查局鑑定結果確係第一級毒品海洛因，有該鑑定通知書可證，顯見被告確因蕭進連無償提供海洛因施用，而基於共同販賣毒品犯意，受蕭進連指示交付第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，至為明確。
㈣被告辯稱扣案之毒品是向一位蕭姓男子買的，該蕭姓男子並非蕭進連云云，惟被
告於警訊時曾自承蕭進連免費提供毒品供伊吸食為代價而送貨，有如上述，而經警提示蕭進連之口卡後，已確認該蕭姓男子即是蕭進連無誤，又被告亦曾引導警察至蕭進連女友租屋處及蕭進連友人處搜索，被告辯稱該蕭姓男子並非蕭進連，顯不足採信。
㈤又被告於偵查及原審審理時雖供稱：扣案之海洛因是伊買回來自己吸食的（見偵
查卷第七十、八頁、原審卷第十八頁）。然其嗣後改稱：本來是我自己要用的，伊是借毒品給蕭進連抵乙○○的債。（見原審卷第二五頁）。而於本院審理時，其竟又改稱：當日係乙○○聯絡伊到紅茶店，伊到那邊是要與乙○○以身上的海洛因三點三公克抵債用。前後供述顯然反覆不一，已難憑採，且核與上開被告自白及認定事實不符，足見被告上揭所辯，均係畏罪杜撰之詞，委無可取。而證人乙○○雖於本院證稱：當時被告是欠伊錢，拿錢來還伊，己○○當時剛好碰到我，才一起在紅茶店被查獲，伊有拿五千元給被告叫他去幫我拿毒品，但是他還沒有拿毒品給伊，伊在紅茶店是要等被告，後來被警察查到，才知道他身上帶有毒品拿來給伊等語（見本院卷四四頁、四五頁）。然其所述非但與其於偵查中之證述及上開認定事實不符，且與被告所供稱者亦不一致，尚難據為有利於被告之認定。又販賣海洛因為重罪，若非被告與蕭進連出於圖得差額利潤，應不敢冒犯，主觀上應具有營利之犯意，亦足認定。
綜上所述，被告丁○○與蕭進連共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因未遂之罪行，洵堪認定。
三、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告與蕭進連二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告前犯麻醉藥品管理條例，經判處有期徒刑三月，於八十六年六月三十日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然本件法定刑為死刑、無期徒刑之罪不得加重其刑，被告販賣第一級毒品未遂，依刑法第二十六條前段減輕其刑，原審認被告丁○○所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審未經詳加查明即認被告自八十九年八月起另有連續多次共同販賣第一級毒品海洛因予乙○○、己○○等人，尚有未符（理由如後述），上訴人上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯後飾詞諉責，未能坦承犯行，且因施用毒品進而參與他人販賣毒品之犯行，其毒害社會、危害社會安全甚鉅，惟於交付前即為警查獲及其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因淨重三公克，併予宣告沒收銷燬之。又被告為警查獲另扣有乙支摻有海洛因之香烟，並非本件販賣毒品所用之物，且已於被告施用毒品乙案內宣告沒收銷燬之，故本案不併予宣告沒收銷燬之。
四、公訴意旨另以：被告自八十九年八月起另有基於概括犯意，在台中縣大里市重劃區等地，連續多次基於幫助販賣第一級毒品之犯意，為蕭進連送交第一級毒品海洛因予購買之乙○○、己○○等人，並自蕭進連處無償取得海洛因作為代價，因認被告另有連續犯有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。查公訴人認被告有此部分犯行，無非以被告之自白及證人乙○○、己○○之指證，為其主要之論據。被告雖於警訊中供承自八十九年八月下旬開始為蕭進連送海洛因予人云云，惟被告嗣後已否認此部分之犯行，謂只替蕭進連送過被查獲這一次（見偵查卷第五四頁），而證人乙○○於警訊中雖曾謂伊共向蕭進連購買二次毒品，第一次於八十九年八月初，伊先將五千元當面交給蕭姓男子，然後再與蕭姓男子約在雙十路附近，由被告出面將伊向蕭姓男子購買之海洛因當面交予伊（見偵查卷第三一頁），然其嗣後於偵查中則稱第一次交易時拿毒品給伊的人伊不認識，也不是本案被告，在台中市○○路上，買五千元，約一點三至一點五公克（見偵查卷第六四頁背面）。而另證人己○○雖亦曾謂：伊還曾於八十九年八月中旬及八月底向蕭進連購買過二次毒品海洛因。二次多是向他購買新台幣五千元一小包，交易地點也是在台中縣大里市重劃區內，第一次八月中旬是蕭進連本人親自送貨，第二次八月底是蕭進連叫丁○○送貨到該處與伊交易（見偵查卷第三八頁背面）。然其嗣後則證稱：伊未曾向丁○○拿過毒品等語（見偵查卷第六三頁背面、本院卷第八十四頁）。是渠等之證詞均前後不一且多有矛盾，即屬重大瑕疵，而乏其他事證足以佐證，自難遽以該等具有重大瑕疵之證詞為惟一證據，即認被告有連續共同販賣海洛因之行為。此外，亦查無其他積極證據足認被告有此部分連續共同販賣海洛因犯行，是被告此部分之犯行尚屬不能證明。至於公訴意旨另以被告於八十九年九月八日為警查獲之際，亦有欲交付毒品於己○○云云，惟被告於原審及本院已供明：伊沒有賣海洛因給己○○（見原審卷第四三頁）、己○○為何當時在紅茶店伊並不清楚（見本院卷第三十頁）。而證人己○○於警訊中亦稱：伊當日是要約見一位綽號「蕭仔」男子在該處見面，伊要向「蕭仔」索取他欠伊的茶葉錢，為何丁○○與乙○○會同時在該處出現伊不清楚（見偵查卷第三六頁、第三七頁）。其於偵查及本院時又結證：以前曾向蕭進連買過毒品，但當天是蕭進連約伊在「寒舍泡沬紅茶店」取茶葉錢。伊行動電話中有蕭進連的行動電話號碼是因為他有向伊買茶葉，當天是伊打電話給他，說伊茶葉已帶來。不是要向他買海洛因等語（見偵查卷第六三頁背面、本院卷第八十三頁）。另證人乙○○亦於本院結證：當時丁○○要拿毒品給伊，但還沒有拿到毒品，就為警查獲，當時被告是欠伊錢，拿錢來還我，己○○當時剛好碰到我，才一起在紅茶店被查獲，伊沒有與己○○約好一起到紅茶店拿毒品，己○○去紅茶店做何事伊不知道等語（見本院卷第四四頁）。並無任何積極證據足資佐證被告於右揭時地復有受蕭進連指示交付海洛因予己○○之事實，被告此部分之罪證，顯亦有未足。然因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，均有連續犯之裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官陳登源法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國九十年八月二十八日毒品危害防制條例第四條第一項、第五項：
①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
⑤前四項之未遂犯罰之。
Ａ