裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1310號刑事判決
裁判日期：民國104年11月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1310號上訴人即被告 魏煙煌 上訴人即被告 黃明福 選任辯護人 翁晨貿 律師選任辯護人 周仲鼎 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第
376號中華民國104年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第29672號、第29924號、104年度偵字第1440號、第4260號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、魏煙煌與 許文欽 、 許峰彰 （上2人所犯詐欺取財犯行，業經臺灣臺中地方法院104年度訴字第376號判決判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由許文欽主導並設計詐騙手法，邀同魏煙煌、許峰彰共組俗稱「金光黨」之詐欺集團，由魏煙煌、許文欽負責行騙隨機挑選之被害人，許峰彰負責駕車接送，而分別為以下犯行：
㈠許峰彰於民國103年6月27日8時20分許，駕駛車牌號碼00
-0000號自用小客車搭載魏煙煌、許文欽，行經臺中市○○區○○路2段與合作街口交岔路口時，見黃 張阿昭 獨自在公車站牌等候公車，即由魏煙煌、許文欽上前向 黃張阿昭 搭訕，魏煙煌並向黃張阿昭佯稱其欲前往卡拉OK消費，若黃張阿昭帶其前往，其就給黃張阿昭金錢等語，許文欽則在旁極力游說黃張阿昭一同帶魏煙煌前往卡拉OK，並招手示意許峰彰倒車停放在該公車站牌前，黃張阿昭即隨許文欽、魏煙煌上車，魏煙煌續而在車上指控黃張阿昭欲騙其錢，再由許文欽進而向黃張阿昭佯稱其與黃張阿昭各領一疊錢給魏煙煌看，之後魏煙煌就會將一疊錢送給其與黃張阿昭等語，致使黃張阿昭因而陷於錯誤，而至臺中市○○區○○○路附近之郵局提領現金新臺幣8萬元，並交付予許文欽，許文欽再伺機調包為鋁箔包後交還予黃張阿昭，並命黃張阿昭下車，魏煙煌、許文欽、許峰彰3人因而詐得8萬元，得手後扣除當日供加油之2,000元油資後，3人各分得26,000元。
㈡許峰彰於103年7月11日6時30分許，駕駛上開自用小客車
搭載魏煙煌、許文欽，行經臺中市○○區○○路○○○號漢忠醫院前時，見 黃徐滿娘 獨自在漢忠醫院內候診，即由魏煙煌、許文欽上前向黃徐滿娘搭訕，魏煙煌並扮演疑有智能障礙之人，再由許文欽向黃徐滿娘佯稱魏煙煌很有錢，想要去茶室找女人，請黃徐滿娘帶魏煙煌前往等語，另將首張均夾有1,000元真鈔之假鈔2疊交付予黃徐滿娘以取信之，嗣魏煙煌、許文欽即帶黃徐滿娘一同搭上許峰彰所駕駛之自用小客車，許文欽續而在車上向黃徐滿娘佯稱魏煙煌很有錢，喜歡跟人比錢多，如果黃徐滿娘身上的錢較魏煙煌為多，魏煙煌就會將身上所有的錢交予黃徐滿娘等語，致使黃徐滿娘因而陷於錯誤，而返回其位於臺中市新社區住處拿取印章及存摺，欲提領20萬元交付予許文欽等人，惟因黃徐滿娘之孫女接獲漢忠醫院人員通報而阻止黃徐滿娘提領款項並報警，魏煙煌、許文欽、許峰彰3人則趁機逃逸，始未得逞而未遂。㈢許峰彰於103年8月21日9時45分許，駕駛前開自用小客車
搭載魏煙煌、許文欽，行經臺中市○○區00000000號中興嶺郵局前時，見 劉周欽 在該郵局提領現金，即由魏煙煌、許文欽上前向劉周欽搭訕，魏煙煌向劉周欽佯稱其很有錢，若劉周欽陪同其去唱歌，其將送錢予劉周欽作為酬謝等語，許文欽並伺機邀同劉周欽一同護送魏煙煌至附近KTV唱歌，嗣魏煙煌、許文欽遂帶同劉周欽一同搭上許峰彰所駕駛之自用小客車，魏煙煌在車上續而指控劉周欽與許文欽為詐騙集團，許文欽則向劉周欽佯稱請其拿出甫提領之3萬元證明
2人並非詐騙集團等語，致使劉周欽因而陷於錯誤，將其甫提領之3萬元交付予許文欽，許文欽再伺機調包為鋁箔包後放入劉周欽之皮包內，並命劉周欽下車，魏煙煌、許文欽、 許峰銘 3人因而詐得3萬元，並各分得1萬元。
二、魏煙煌、黃明福與許文欽（所犯詐欺取財犯行，業經臺灣臺中地方法院104年度訴字第376號判決判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由許文欽主導並設計詐騙手法，邀同魏煙煌、黃明福共組傳統俗稱「金光黨」之詐欺集團，由魏煙煌、許文欽負責行騙隨機挑選之被害人，黃明福負責駕車接送，而分別為以下犯行：
㈠黃明福先單獨基於行使偽造特種文書之犯意，於103年11月
3日8時50分許前某時，將其於同年9月上旬某日向真實姓名年籍均不詳之成年男子購得之偽造車號「4725-P3」號車牌0面，懸掛在其所有之車號00-0000號自用小客車，據以行使該偽造之車牌，致生損害於車號0000-00號自用小客車所有人 賴秀娟 及監理單位對汽車牌照核發及管理之正確性。黃明福繼而於103年11月3日8時50分許，駕駛上開懸掛偽造之車號0000-00號車牌之自用小客車搭載魏煙煌、許文欽，行經臺中市○區○○路3段國軍福利中心前時，見 胡中偉 獨自在該處購物，即由許文欽上前向胡中偉搭訕，並佯稱黃明福為其表弟，而在車內之魏煙煌有中獎，欲邀胡中偉一同去玩樂及看小姐，並詢問胡中偉身上有多少款項，續而向胡中偉佯稱胡中偉身上錢太少，要回家拿錢給其看等語，致使胡中偉因而陷於錯誤，同車返回其位於臺中市北屯區住處，並拿取2萬元交付予許文欽，許文欽再伺機調包為鋁箔包並包裹於牛皮紙袋內交還予胡中偉，許文欽、魏煙煌、黃明福
3人因而詐得2萬元，扣除2,000元油資後，由3人各分得6,000元。
㈡黃明福先單獨基於行使偽造特種文書之犯意，於103年12月
23日9時許前某時，將其於同年9月上旬某日向真實姓名年籍均不詳之成年男子購得之偽造車號「4213-C9」號車牌0面，懸掛在其所有之車號00-0000號自用小客車，據以行使該偽造之車牌，致生損害於車號0000-00號自用小客車所有人 詹宏欽 及監理單位對汽車牌照核發及管理之正確性。黃明福繼而於103年12月23日9時許，駕駛上開懸掛偽造之車號0000-00號車牌之自用小客車搭載魏煙煌、許文欽、 黃阿九 （黃阿九於104年6月30日死亡，業經原審法院為不受理判決確定），行經臺中市○○區○○路○號前時，見 謝秋明 獨自在該處乘涼，即由黃阿九在旁把風，由魏煙煌、許文欽則上前向謝秋明搭訕，並向謝秋明佯稱渠等所提之花格塑膠袋係一老婦人所贈送，裝有數十萬元，渠等基於做善事之心，欲贈送予謝秋明，繼而詢問謝秋明身上有無金錢等語，致使謝秋明因而陷於錯誤，將其身上之6,800元現金交付予魏煙煌、許文欽，並再搭上黃明福所駕駛之自用小客車，至臺中市○○區○○路與大勇街口時，許文欽將上開花格塑膠袋交予謝秋明，並命謝秋明下車，謝秋明始發現該花格塑膠袋內僅有鋁箔包飲料，許文欽、魏煙煌、黃明福、黃阿九4人因而詐得6,800元，扣除1,300元油資後，由許文欽、魏煙煌、黃明福各分得1,500元，黃阿九則分得1,000元。
三、嗣於104年1月5日7時10分許，黃明福駕駛車牌號碼00-0
000號之自用小客車搭載許文欽、魏煙煌、黃阿九行經國道六號埔里交流道時，為警拘提到案，並扣得黃明福所有之偽造車號0000-00號車牌0面，始查獲上情。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定至明。本件上訴人即被告魏煙煌、黃明福（以下稱被告）對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力於本院準備程序時同意作為證據，而本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開詐欺取財犯罪事實部分，業經被告2人於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第27頁、第30頁至第31頁、第65頁至第66頁，偵字第1440號卷②第14頁背面至第15頁、第18頁背面至第19頁、第190頁、第191頁，原審卷第37頁、第39頁、第159頁背面至第160頁，本院卷第81頁），核與證人即共同被告許文欽、許峰彰、黃阿九偵查中證詞（見偵字第1440號卷②第8頁至第9頁、第22頁至第23頁、第25頁至第27頁、第195頁背面），暨證人即被害人黃張阿昭、黃徐滿娘、劉周欽、胡中偉、謝秋明證述情節相符（見警卷第235頁至第238頁，偵字第29672號卷第19頁至第21頁，偵字第1440號卷②第60頁至第63頁、第130頁至第133頁、第141頁至第142頁、第145頁至第146頁、第149頁至第152頁、第155頁至第156頁、第158頁至第160頁、第
163頁至第164頁），並有被害人黃張阿昭存摺影本及郵政自動櫃員機交易明細表、被害人劉周欽存摺影本、監視器翻拍照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄在卷可稽（見警卷第131頁至第149頁、第166頁至第189頁、第218頁至第220頁、第242頁至第245頁，偵字第29672號卷第44頁至第45頁，偵字第1440號卷②第65頁至第69頁，核交字第1063號卷第3頁至第4頁），暨證人黃徐滿娘所提出之1,000鈔票2張及同面額假鈔256張扣案為憑，而可認定。
二、被告黃明福上開行使偽造特種文書犯行部分，業據其於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第1440號卷①第99頁至第102頁、卷②第14頁至第15頁，原審卷第39頁、第
159頁，本院卷第81頁），核與證人賴秀娟、詹宏欽證述情節相符（見警卷第97頁至99頁、第107頁至109頁），並有汽（機）車各項異動登記書、車號0000-00行照、申起企業有限公司104年1月13日申鑑字第000000000號函文及檢附之鑑定報告書、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表附卷可稽（見警卷第103頁、第113頁至第116頁，偵字第1440號卷①第122頁至第12
5頁），足可認定。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告魏煙煌就犯罪事實欄一㈠㈢、二㈠㈡所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，就犯罪事實欄一㈡所為，係犯第339條之4第1項第2款、第2項之加重詐欺取財未遂罪；被告黃明福就犯罪事實欄二㈠㈡所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪及第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。
二、被告魏煙煌就犯罪事實欄一㈠至㈢之詐欺取財犯行，與許文欽、許峰彰間；被告魏煙煌、黃明福就犯罪事實欄二㈠之詐欺取財犯行與許文欽間；被告2人就犯罪事實欄二㈡之詐欺取財犯行與許文欽、黃阿九間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、被告魏煙煌所犯4次加重詐欺取財罪、1次加重詐欺取財未遂罪；被告黃明福所犯2次加重詐欺取財、2次行使偽造特種文書之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告魏煙煌就犯罪事實欄一㈡犯行部分，被害人黃徐滿娘雖已陷於錯誤，然尚未交付財物予被告，應論以未遂犯，並依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
五、原審經審理後，認被告2人詐欺取財、被告黃明福行使偽造特種文書犯行，均事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第2項、第216條、第212條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌：被告2人詐欺犯行，致使被害人受有財物上之損失，破壞社會秩序；被告黃明福使用偽造之汽車牌照，亦使遭冒用汽車牌照之人及監理機關蒙受損害；被告2人犯後均坦承全部犯行，並與被害人胡中偉達成和解而賠償損害，有和解書、原審法院調解筆錄在卷為憑（見原審卷第193頁、第210頁至第213頁），被告黃明福具狀表示因無法聯繫被害人謝秋明，故郵寄面額6,80
0元之郵政匯票予被害人（見原審卷第214頁至第215頁），兼衡被告魏煙煌自稱職業為販賣魚、菜、教育程度為國小肄業、家庭經濟狀況為小康，被告黃明福自稱現替朋友工作、教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就被告黃明福得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準，暨就被告魏煙煌上開所處之刑，定應執行有期徒刑3年5月，被告黃明福不得易科罰金部分，應執行有期徒刑1年4月，得易科罰金部分，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日。復說明：扣案之偽造車號0000-00號車牌0面，係被告黃明福所有，並使用於犯罪事實欄二㈡之行使偽造特種文書犯行所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於該罪主文欄項下宣告沒收，其餘扣案物品，並無證據足認係供被告犯本件詐欺取財罪所用之物，爰不併予諭知沒收。經核原判決認事用法及量刑，並無不合，應予維持。
肆、對被告上訴理由之審酌：
一、被告魏煙煌上訴意旨略以：其因一時思慮欠週而誤觸法律，並非藉詐欺行為牟取暴利，犯罪情節、惡性均非重大，且犯後坦承一切犯行，態度甚佳，另年紀老邁，健康狀況不佳，原審量刑實屬過重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。被告黃明福上訴意旨則稱：其所犯加重詐欺取財罪與行使偽造特種文書罪間，為想像競合關係，應從一重之加重詐欺取財罪論處，原審判決竟予分論併罰，即有不當等語。
二、經查：㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。原審判決審酌刑法第57條各款所列情狀，而為綜合判斷，所量處之刑度並未逾越法定刑度，且無違反比例原則或濫用自由裁量權限等情，已在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無不當或違法之情形，被告魏煙煌上訴意旨指摘原審判決量刑過重，並無可採。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至被告之前科、家境、身心障礙、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。準此，被告魏煙煌上訴意旨所稱其業已坦承犯行、年紀老邁、健康不佳等情，均屬刑法第57條各款所列事項於法定刑內量刑審酌之範疇，客觀上難認其犯罪情狀有何特殊之原因或環境，足以引起一般同情，致宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，應認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告魏煙煌之上訴並無理由，應予駁回。
㈡按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之ㄧ行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬(最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照)。
查以金光黨方式對被害人為詐欺取財犯行，並不以行使偽造車牌為前提要件，2罪間並不具有重要之關連性；被告黃明福行使偽造車牌之目的在於逃避警方追緝，此據其自承「（問：為何你要用假車牌？）避開嫌疑，避開警察的追查」等語明確（見偵字第1440號卷②第15頁），此與詐欺意在取得被害人金錢，亦截然有別，是依社會通念，被告黃明福行使偽造車牌與詐欺取財間，難認有行為局部同一性，而應評價認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當之情形。從而，被告黃明福以原審判決對其所犯2罪予以分論併罰，未依刑法第55條規定從一重之加重詐欺罪處斷不當提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國104年11月18日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
行使偽造特種文書罪部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國104年11月18日附表：
┌──┬──────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────┼──────────────────────────┤│1│犯罪事實一㈠│魏煙煌犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。│││││├──┼──────┼──────────────────────────┤│2│犯罪事實一㈡│魏煙煌犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。│││││├──┼──────┼──────────────────────────┤│3│犯罪事實一㈢│魏煙煌犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。│││││├──┼──────┼──────────────────────────┤│4│犯罪事實二㈠│魏煙煌犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。││││黃明福犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月，││││又犯行使偽造特種文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，││││以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────┼──────────────────────────┤│5│犯罪事實二㈡│魏煙煌犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。││││黃明福犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，又犯││││行使偽造特種文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新││││臺幣壹仟元折算壹日，扣案之偽造車號0000-00號車牌貳面││││沒收。│└──┴──────┴──────────────────────────┘